Kamu İhale Mevzuatında “Öngörülemezlik” Kavramı

0
53

Kamu İhale Mevzuatında “Öngörülemezlik” Kavramı

Özet

Türk kamu ihale mevzuatının en önemli sorun alanları, temel ilkelerin anlaşılması ve doğru uygulanması şeklinde karşımıza çıkmaktadır. Bilindiği üzere, 2003 yılında yapılan mevzuat değişikliğiyle, gelir getirici işlemler için 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu, kamu giderleri için de 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu uygulanmaktadır.

4734 sayılı Kanun’un 5.maddesinde, temel ihale usulleri,  açık ihale ve belli istekliler arasında ihale olarak belirlenmiştir. Dolayısıyla, idareler bu ihale usullerini tercih etmek zorundadır. Diğer alım şekilleri (doğrudan temin ve istisna kapsamında alımlar) ile pazarlık usulü ise anılan Kanun’da belirtilen durumlarda uygulanabilmektedir.

Kamu İhale Kanunu’nun 21. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde “Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması” hallerinde pazarlık usulü ile ihaleye çıkılabileceği hüküm altına alınmıştır.

İdareler, Kanun hükmünde yer alan “öngörülemezlik” kavramını yanlış değerlendirerek ciddi hatalar yapmaktadır. Bu makalede, “öngörülemezlik” kavramından anlaşılması gerekenin ne olduğu gerek Kamu İhale Kurumu’nun gerekse de Sayıştay’ın bazı kararlarından yola çıkılarak açıklanmaya çalışılacaktır.

Anahtar Kelimler

Öngörülemezlik, ivedi, pazarlık usulü, temel ilkeler,

1. Giriş

Kamu idareleri, kamu kaynağını kullanırken aşağıdaki usul veya yöntemleri uygulamak zorundadır:

Kamu idareleri, yapacakları alımların yöntemi seçerken sınırsız bir takdir yetkisine sahip olduğunu söylemek mümkün değildir. 4734 Sayılı Kanun’un temel ilkeler başlıklı 5.maddesinde;

“Bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü temel usullerdir. Diğer ihale usulleri Kanunda belirtilen özel hallerde kullanılabilir.”

hükmü yer almaktadır. Bu nedenle, kamu idareleri temel ihale usulünü tercih etmek zorundadır. Diğer alım yöntemleri ve pazarlık usulü Kanunda sayılan özel şartlar gerçekleştiğinde uygulanabilmektedir.

Pazarlık usulünü düzenleyen anılan Kanun’un 21. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi hükmüne göre, Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya  (Ek ibare: 16/05/2018-7144/11 md.) yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hallerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması halinde pazarlık usulü ile ihale yapılabilecektir.

Ancak Kanun metninde “öngörülememe” (öngörülemezlik) kavramı açık ve net bir şekilde tanımlanmamıştır. Bu nedenle, idarelerin ihale usulü olarak bu bendi uygulamalarında oldukça tartışma yaşanmaktadır. Normal şartlar altında temel ihale usulleri ile yapılması gereken ihalelerin pazarlık usulü ile yapılarak hukuka ve kanuna aykırı işlem tesis edilmesine veya pekâlâ pazarlık usulü ile yapılabilecek olan bir ihalenin temel ihale usulleri ile yapılarak ihale sürecinin uzaması nedeniyle kamu hizmetinin gereği gibi işlememesine veya kötü işlemesine bu surette suretle de hizmet kusuruna sebebiyet vermektedir.

Bu nedenledir ki, “öngörülemezlik” kavramının, kamu ihale hukuku yönünden çeşitli içtihatları inceleyerek açıklamaya çalışacağız.

Öncelikle, temel ilkeleri daha ayrıntılı inceleyerek ihale usulünü hatalı seçmenin hukuki sonuçlarını idari/mali/cezai yönden tartışacağız. Sonrasında da öngörülmemezlik kavramı üzerinde durarak, bu kavramın içeriğine ve ihale mevzuatı açısından şartlarına değinmiş olacağız.

2. Kamu İhalelerinin Temel İlkelerine Aykırılığın Mali/Cezai/İdari Sorumluluğu

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun temel anlayışı uygun ihtiyaçların zamanında ve rekabet ortamında temin edilmesidir. Anılan Kanun’un temel ilkeler başlıklı 5. maddesinde bunu sağlamaya yönelik oldukça önemli kurallar belirlenmiştir. Bunlar aşağıda sayılmıştır:

    • Bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.
    • Aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri bir arada ihale edilemez.
    • Eşik değerlerin altında kalmak amacıyla mal veya hizmet alımları ile yapım işleri kısımlara bölünemez.
    • Bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü temel usullerdir. Diğer ihale usulleri Kanunda belirtilen özel hallerde kullanılabilir.
    • Ödeneği bulunmayan hiçbir iş için ihaleye çıkılamaz.
    • İlgili mevzuatı gereğince Çevresel Etki Değerlendirme (ÇED) raporu gerekli olan işlerde ihaleye çıkılabilmesi için ÇED olumlu belgesinin alınmış olması zorunludur. Ancak, doğal afetlere bağlı olarak acilen ihale edilecek yapım işlerinde ÇED raporu aranmaz.

İhale usulünün hatalı seçilmesi, yukarıda yer alan temel ilkelere aykırılık teşkil edecektir. Temel ilkelere aykırılığın ise anılan Kanun’un, Görevlilerin ceza sorumluluğu başlıklı 60. maddesine göre yaptırıma tabi olduğu açıktır:

“5 inci maddede belirtilen ilkelere ve 62. maddede belirtilen kurallara aykırı olarak ihaleye çıkılmasına izin verenler ve ihale yapanlar hakkında da yukarıda belirtilen müeyyideler uygulanır.[1]

Diğer taraftan, temel ilkelere aykırılık, kamu idarelerinin hesap yargısını yapan Sayıştay kararlarına ve ihale işlemleriyle ilgili Kamu İhale Kurumuna yapılan itirazen şikayet sonucu verilen uyuşmazlık kararlarına da yansımaktadır.

Örneğin, rekabet ortamı sağlanmadan, tek bir firmadan teklif almak suretiyle gerçekleştirilen bir alıma ilişkin aşağıdaki Sayıştay kararı incelendiğinde, alımın temel ilkelere aykırılık ile diğer bazı mevzuat eksiklikleri birlikte değerlendirilerek tazminine karar verilmiştir:

“Belediye tarafından satın alınan bahse konu uçak kiralama hizmetinin piyasa fiyat araştırması yapılmadan, tek firmadan teklif alınmak suretiyle gerçekleştirildiği de görülmektedir. Temsil Ağırlama ekonomik kodundan yapılacak harcamalarında mutlaka 4734 sayılı Kanunda belirtilen ihale usullerinde birisi ile ya da doğrudan temin yöntemiyle yapılması gerekmektedir. Bunun için gerekli olan kanuni prosedüre uymak zorunludur. Bu nedenle tek firma tespit edip bu firmadan ihtiyacın temin edilmesi mümkün değildir. Piyasa fiyat araştırmasının sağlıklı ve gerçekçi yapıldığının mutlaka ispat edilmesi gerekmektedir. Bu, 4734 sayılı Kanunun temel ilkeleri olan açıklık, rekabet, saydamlık, güvenilirlik, kamuoyu denetimi, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ile kaynakların verimli kullanılması ilkelerinin gerçekleşmesi için bir zorunluluktur.

Bu itibarla; ………. imkan bulunmadığından 5.Daire tarafından 247 sayılı ilamın 17. maddesine ilişkin verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, oy çokluğuyla”[2]

Diğer bir örnekte ise Sayıştay, yapılan alımın kısımlara bölünmesine ilişkin hatalı uygulamayı, diğer bazı mevzuat eksikleriyle birlikte değerlendirerek, kamu zararı sonuca varmıştır:

“…Ayrıca, söz konusu alımlardan, aynı nitelikte olanların ihale edilmek suretiyle temin edilmesi yoluna gidilmesi gerekirken, doğrudan temin suretiyle kısımlara bölünerek alınmak suretiyle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Temel ilkeler” başlıklı 5 nci maddesinin; “Eşik değerlerin altında kalmak amacıyla mal veya hizmet alımları ile yapım işleri kısımlara bölünemez.” şeklinde belirtilmiş olan hükmüne de aykırı işlem yapılmıştır.

Diğer taraftan, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 61 inci maddesindeki düzenlemeye uygun olarak, kanıtlayıcı belgeler eksik olmasına rağmen ödemede bulunan Muhasebe Yetkilisi de bu ödemelerden sorumlu tutulmuştur.

Bu itibarla, …….. Belediyesi tarafından, ilgili mevzuat hükümlerine uyulmadan muhtelif giyim eşyası satın alınması ve satın alınan söz konusu giyim eşyaları bedellerinin mevzuatında öngörülen kanıtlayıcı belgeler dayanmaksızın ödenmesi sonucu neden olunan toplam ………..-TL tutarındaki kamu zararının; ..Harcama Yetkilisi ………….. ve Gerçekleştirme Görevlisi ……….. ile Muhasebe Yetkilisi …………….. ’a müştereken ve müteselsilen, …6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53. maddesi gereğince işleyecek faizleri ile birlikte ödettirilmesine,”[3]

Bir başka örnekte ise Sayıştay, mevzuata aykırı verilen iş artışının temel ilkelere aykırı işlem olarak değerlendirilmiş ve kamu zararı yönünde karar verilmiştir.

“…İdarenin 4735 sayılı Kanunun 24. maddesinde belirtilen şartlar ve belirtilen oranların üzerinde iş yaptırması ve bedelini mevcut sözleşme kapsamında yükleniciye ödeyebilmesi mümkün bulunmamaktadır. Ayrıca usulsüz olarak verilen İş artışı 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun temel ilkeleri olan saydamlık, serbest rekabet ve uygun bedel gibi unsurları da ortadan kaldırmaktadır.

Sonuç olarak, dilekçi iddialarının reddi ile 508 sayılı ilamın 6(B) maddesiyle toplam 27.964 YTL.’na dair tazmin hükmünün TASDİKİNE,[4]

Aşağıdaki örnek Sayıştay kararlarında da görüleceği üzere, temel ilkelere aykırılığın oldukça önemli yaptırımları bulunmaktadır:

KARAR -1:

“…Dilekçinin yapıldığını belirttiği imalatlara ilişkin keşif, metraj ve hesaplamalar ödemeye esas verile emri ekinde yer almamaktadır. Yapıldığı belirtilen imalatlara (parke, asma tavan gibi) ilişkin ispat edici nitelikte bir belge (fatura gibi) ibraz edilmemektedir. Yapıldığı iddia edilen uygulama; 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun 5. maddesi ile belirlenmiş olan temel ilkelerin tamamına ve Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin hakedişlerin düzenlenmesiyle ilgili maddelerine aykırıdır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle 798 sayılı ilamın 1. maddesi ile verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,[5]

KARAR -2:

“…4734 sayılı Kamu ihale Kanunun “Temel ilkeler” başlıklı 5. maddesinde; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” denilmektedir.

4734 sayılı kanunun “Tekliflerin Değerlendirilmesi” başlıklı 37. maddesinin son fıkrasında değinildiği üzere ihaleli işlerde olduğu gibi tarifeye bağlı ve süreli yayın alımları gibi işlerde de birim fiyatların esas olacağı açıktır.

Bu itibarla dilekçi iddialarının reddedilerek 610 sayılı ilamın 1. maddesi ile verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,[6]

3. İhale Usulünün Hatalı Belirlenmesinin Hukuki Sonuçları

Yukarıda yer verilen Sayıştay kararları çerçevesinde, temel ilkelere aykırı işlemlerin mali/idari/cezai sorumluluk doğuracağı bilinmelidir. Ancak, ihale yönteminin yanlış belirlenmesi, daha açık bir ifadeyle, Kanunda yazılı özel durumlar gerçekleşmeden, temel ihale usulleri dışındaki yöntem veya usullerle alım yapılmasının sonuçları tartışmalıdır.

Şöyle ki, açık ihale usulü yerine pazarlık usulü ile alım yapılmasının kamu zararına yol açtığına ilişkin aşağıda bir Sayıştay Kararı verilmiştir:

“…Bu itibarla, … hizmet alımı işinin açık ihale ile yapılması yerine, yaklaşık maliyet eşiğinde kalmak suretiyle 4734 sayılı Kanunun 21. maddesi (f) bendine istinaden pazarlık usulüyle hizmet alımı yapılması, söz konusu alımın yukarıda bahsedilen diğer hiçbir koşulun gerçekleşmemiş olması dolayısıyla, hukuka uygun değildir.

SGK bildirgelerine göre 2 işçi ile yapılan işte koordinatöre de ihtiyaç olmadığı açıktır. Diğer yandan, bu kadar işçiliğe gerek duyulsaydı tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında aşırı düşük teklif olması nedeni ile elenmesi, hatta bu kadar yüksek maliyeti olan bir işin 4734 sayılı Kanunun 21’inci maddesi (f) bendine istinaden pazarlık usulü ile ihale edilmemesi gerekirdi.

Ancak, … Dış Ticaret A.Ş. yüklenimindeki “… Hizmet Alım İşi” nin personel çalıştırmaya dayalı hizmet alım işi olarak değerlendirilip yaklaşık maliyet belirlenmesi gerekirken, götürü bedel hizmet alımı şeklinde yaklaşık maliyet belirlenerek ihale edilmesi sonucu kamu zararına neden olunmuşsa da; toplam … TL kamu zararı, (Duruşma öncesinde Daire Raportörlüğüne teslim edilmiş olan) … tarih ve … numaralı Alındı Belgesiyle tahsil edilip, .. tarih ve … sayılı Ödeme Emri Belgesiyle muhasebeleştirildiğinden konuyla ilgili olarak ilişilecek bir husus kalmadığına,[7]

Yukarıda yer verilen karar oldukça tartışmalıdır. Bu karar ile alım yönteminin yanlış belirlenmesine ilişkin yapılan hatanın kamu zararı yarattığı yani mali sorumluluk doğurduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Ancak, kamu zararı 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71. maddesinde tanımlanmış ve unsurları tek tek sayılmıştır:

a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

f) (Mülga:22/12/2005-5436/10 md.)

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,

Dolayısıyla, yukarıdaki hiçbir bende girmediğinden, İhale usulünün belirlenmesine ilişkin bir hata kamu zararı sonucunu doğurmayacaktır. Yukarıda yer verilen Sayıştay kararının aksi yönde kararlar da bulunmaktadır:

KARAR -1:

 “… Daire Başkanlığı … Müdürlüğüne 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda belirtilen usullere uyulmadan mal alınmasından konunun Sayıştay ilamıyla tazmin hükmüne dönüşmesine kadarki süreç şu şekilde gerçekleşmiştir:

Bu nedenle, olayın bu yönleriyle de kamu zararına sebebiyet verildiğini belirten tazmin hükmünde hukuki isabet bulunmadığı değerlendirilmektedir.

Bu itibarla, ihale mevzuatına aykırı bir şekilde ihalesiz bir alım gerçekleştirilmiş olmasının; idari ve adli açılardan soruşturma/kovuşturma vb. yolları gerektirebilecek bir olay olduğu konusunda tereddüt bulunmamakla beraber yukarıda belirtilen gerekçelerde belirtildiği üzere özetle; söz konusu alımı gerçekleştiren sorumlular ilamda sorumlu tutulanlardan farklı olup, ilama konu olan malzeme idarece teslim alınmış ve hali hazırda kullanılıyor olunduğundan ve dolayısıyla alınmayan bir malzemeye ödenmiş bir para söz konusu olmadığından; Sayıştay yargılaması açısından tazminine hükmedilebilecek bir tutar bulunmadığı sonucu ortaya çıkmaktadır.[8]

KARAR -2:

Görüldüğü üzere gerek kanun gerekse de ilgili yönetmelikte kamu zararı, kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıyla doğan zarar olarak tanımlanmış olup idareye teslim edilmiş ve halen kullanılmakta olan büro malzemesi bedeline ilişkin ilama konu ödeme nedeniyle kamu kaynağında artışa engel ya da eksilmeye neden olunması söz konusu olmadığından ortada idare aleyhine doğmuş bir zarardan da bahsetmek mümkün görünmemektedir.

Son olarak, sulhnamede 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamede belirtilen şekil şartına uyulmamasının (sulhnamede üst yöneticinin imzasının bulunmamasının), yapılan ödemeyi mevzuata aykırı hale getirmeyeceği ve sadece bu gerekçe ile kamu zararı nitelendirmesi yapılamayacağı; söz konusu şekil eksikliğinin yalnızca idari soruşturma konusu olabileceği değerlendirilmektedir. Kaldı ki, bu şekil eksikliğinin kamu zararına sebebiyet verdiği değerlendirmesi yapılsa dahi hukuka aykırı olduğu iddia edilen sulhnameyi de ödeme emri belgesini imzalayanlar değil; sulhname üzerinde imzası olanlar düzenlenmiştir.[9]

Bu noktada kişisel görüşümüz, ihale usullerine uyulmaksızın alımın yapılması Sayıştay yargılamasında kamu zararı olarak görülmeyeceği yönündedir.

İhale usulünün hatalı belirlenmesine ilişkin sorumluluklarını, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun disiplin hükümleri ile 4734 sayılı Kanun’un 60. maddesinde çerçevesinde belirlemek mümkündür.

“…Devlet Hastanesinin hizmet binasının tadilat işine ilişkin olarak ihalenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun açık ihale usulü hükümleri yerine aynı Kanunun 21/b maddesinde düzenlenen pazarlık usulüyle yapıldığı, bu suretle kamunun zararına neden olunduğu iddia edilen olayda, ihale yetkilisi ve ihale komisyonlarında görev alan sanıkların eylemlerinin görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu,

…10/11/2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.[10]

 “…4734 sayılı KİK’nun 18. maddesinde idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinde uygulanacak usullerin, açık ihale, belli istekliler arasında ihale ve pazarlık usulü olarak sayıldığı, 15/08/2003 tarih ve 4964/12 sayılı Kanunla iptal edilerek madde metninden çıkartılan aynı Yasanın 22/d maddesinde düzenlenen doğrudan temin yönteminin bir ihale usulü olmadığı ve ihaleye fesat karıştırma suçuna konu olamayacağı ve Dairemizce de kabul gören Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 07/02/2006 tarih ve 2005/11-119 E. 2006/15 sayılı Kararı uyarınca; önceden alınan hizmet için sonradan şeklen yapılan ihalenin hukuka aykırılığı ve ortada gerçek bir ihalenin bulunmaması nedeniyle ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşmayacağı anlaşıldığından tebliğnamedeki düşünceye iştirak edilmemiştir.

Bilirkişi ve ön inceleme raporlarına, tanık anlatımına, hizmet alımına ilişkin belgelere ve dosya kapsamına göre, suç tarihinde …Belediyesinde harcama yetkilisi ve komisyon üyesi olarak görev yapan sanıkların, kuruma önceden alınan yol projesi, kesit ve kübaj hizmetleri yapılması işi için sonradan doğrudan temin yöntemiyle alıma ilişkin evrak düzenleyerek fiili durumu hukukileştirmeye çalıştıkları, düzenlenen belgelerin içeriği nazara alındığında mevcut eylemlerinde sahtecilik suçunda aranması gereken iğfal kabiliyeti bulunmadığından sabit olan fiillerinin görevlerinin gereklerine aykırı hareket ederek yükleniciye yarar sağlamak suretiyle görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu gözetilerek mahkumiyetleri yerine, dosya kapsamına ve oluşa uygun düşmeyen yanılgılı gerekçelerle yazılı şekilde beraatlerine karar verilmesi,

…29/03/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.[11]

4. İhale Hukukunda “Öngörülemezlik” Kavramı

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 21. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca, iki ayrı durum düzenlenmiştir.

  1. durum : “…Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen…”
  2. durum : “…idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması…”

Yasa koyucu, birinci durumda “gibi” ifadesiyle benzer olayları da kapsayacak şekilde düzenleme yapmıştır. Kamu İhale Kurumunun verdiği bir kararın mahkeme tarafından bozulması sonrasında, anılan Kurum aşağıdaki kararı vermiştir:

“…İhalenin hangi durumlarda, pazarlık usulü ile yapılacağını belirleyen 4734 sayılı Kanunun 21’inci maddesinin (b) bendinde, “Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülmeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması” şeklinde düzenleme bulunmaktadır.

…Olayda, dava konusu ihalede “doğal afet, salgın hastalık, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen” bir durumun söz konusu olmadığı, idare tarafından “Bakanlıkça tahsis edilen ödeneğin” zamanında (yeni yıldan önce) kullanılması nedeniyle ihalenin pazarlık usulü ile yapıldığı yönündeki gerekçesinin ise yerinde olmadığı anlaşılmıştır.[12]

Sayıştayca bir belediyenin denetim raporunda aşağıdaki değerlendirmeler yapılmıştır:

“…4734 sayılı Kanun’un 21. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında, “idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması” halinin varlığı nedeniyle pazarlık usulü ile ihaleye çıkılabilmesi için, idarelerin planlama, programlama, organizasyon ve ihtiyaçların önceden tespit edilememesi gibi idarenin fonksiyonunu ve görevini gereğince ifa edememesinden kaynaklanan haller haricinde, ortaya çıkan olayın; ihale yapılmasını gerektiren durumdan önce idare tarafından “öngörülemez”, “olağan dışı”, “anormal” nitelikte ve “idarenin iradesinden bağımsız” olması gerekmektedir.

Aşağıdaki detayı belirtilen ve 4734 sayılı Kanunun 21. maddesinin (b) bendine göre pazarlıkla ihale edilen işler, yukarıda belirtilen hususlar açısından değerlendirildiğinde;

a) İşlerin, hiçbirinin, İdare tarafından öngörülemez, olağan dışı, anormal nitelikte ve İdarenin iradesinden bağımsız olarak gerçekleşmiş olmadığı,

b) Yapılan uygulamayla, açık ihale usulü ile belli istekliler arasında ihale usulünün, temel usul olmaktan çıkarıldığı ve pazarlık usulünün genel bir uygulama haline getirildiği,

c) Bu şekilde, ihalelerde, saydamlık, rekabet, eşit muamele, güvenirlilik ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerinin ihlal edildiği, anlaşılmaktadır.[13]

Kanundaki “öngörülemezlik” halinin de aynı paralelde değerlendirilerek savaş, olağanüstü hal, seferberlik, ani ve toplu göç hareketleri, yaygın terör ve şiddet olayları gibi olağanüstü ve önceden kestirilemeyen durumların ortaya çıkması nedeniyle bazı kamusal hizmetlerin devamının ve gördürülmesinin ivedilik arz etmesi, afet düzeyinde olmasa da idarelerin faaliyetlerini tamamen durdurabilecek nitelikte olayların meydana gelmesi veya gecikmesinde çok ciddi sakınca bulunan durumların oluşması gibi hallere münhasır olduğu söylenebilir. Örneğin kar ya da fırtına nedeniyle bir hastanenin çatısı yıkılmışsa veya cezaevinde büyük bir yangın çıkmışsa hastaların ve mahkûmların başka bir yere nakli için açık ihaleye çıkmak doğru olmayacaktır.[14]

Diğer taraftan, idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması halinde hizmetin acil olarak yapılmasının zorunlu olması halinde, pazarlık usulüne başvurulabilmesini hüküm altına almaktadır. İdare tarafından önceden öngörülemeyen hal, idarelerin planlama, programlama, organizasyon ve ihtiyaçların önceden tespit edilememesi gibi idarenin fonksiyonunu ve görevini gereğince ifa edememesinden kaynaklanan hallerini kapsamaz.

Bundan maksat, öngörülemeyen hal olarak addedilebilecek durumların, ortaya çıkması halinde somut ve pek yakın bir tehlike doğuracağı, telafisinin mümkün olmadığı veya mümkün olsa bile kamu hizmetinin işleyişine engel olacak, hizmetin geç veya kusurlu işlemesine sebebiyet verecek mahiyette ani ve beklenmeyen ve de beklenmesi öngörülmeyen bir unsur ihtiva etmesi gerektiğidir. Bu durumda idare tarafından önceden  rahatlıkla öngörülebilecek ve de öngörülmesinin yanında gerçekleşeceği muhakkak addedilen ve bu suretle idarenin bunu göz önüne alarak işlem tesis etmesinin gerektiği hallerin varlığı halinde öngörülemeyen olay veya durumun varlığını ileri sürmek mümkün olmayacaktır. Yine bu doğrultuda yukarıda da ifade edildiği üzere idarenin alımlarına ve yapım işlerine yönelik planlama eksikliği, yetersizliği, ihtiyaçların zamanında, doğru, güvenilir ve gerçekçi bir biçimde tespit edilememesinden kaynaklanan hallerin varlığı halinde de aynı şekilde öngörülemeyen hal kavramının kullanılmasına imkân bulunmamaktadır.[15]

Bu konu Kamu İhale Kurumunun birçok kararında da tartışılmıştır:

“Her ne kadar “öngörülemezlik” teorisi idari sözleşmeler için geliştirilmiş bir kavram ise de, 4734 sayılı Kanunda yer verilen kavramların idare hukuku esasları içerisinde uygulanması gerektiğinden ve benzer olaylarda aynı şekilde uygulanması zorunlu olduğundan “öngörülemeyen olay” kavramı açıklığa kavuşturulmalıdır.

Bir durumun, Kamu İhale mevzuatı ve 4734 sayılı Kanunun 21/b maddesi açısından, “idarece öngörülemeyen olay” içerisine girebilmesi için; Ortaya çıkan olay; ihale yapılmasını gerektiren durumdan önce idare tarafından “öngörülemez”, “olağan dışı” nitelikte ve “idarenin iradesinden bağımsız” olmalıdır. Yukarıda belirtilen ölçütler göz önüne alınarak, başvuru konusu ihalenin ‘idarece öngörülemeyen olay’ kavramı içinde değerlendirilmesinin irdelenmesi gerekmektedir…[16]

Kurul kararlarında vurgulanan husus, idarenin öngöremediği ve olağan dışı bir durumun gerçekleşmesidir. Diğer bir ifadeyle, ortaya çıkan durum, idarenin eyleminden, işleminden veya kararlarından bağımsız bir şekilde meydana gelmiş veya idarenin yetki ve sorumluluğu dışındaki etkenler dolayısıyla ortaya çıkmış olması şarttır.

“İdarenin iradesinden bağımsız” tanımlamasından maksat, idarenin istemesi ve bu isteme dolayısıyla idarenin iş, işlem, eylem ve kararı neticesi meydana gelen veya gelmesi muhtemel bir sonucun ortaya çıkmamış olması yahut da idare tarafından istenmemiş olsa ve bu doğrultuda iradi bir hareket sergilenmese de bunun yanında idare tarafından normal şartlar altında öngörülemeyen, öngörülmesi hukuken ve fiilen mümkün olmayan veya öngörülmüş olsa bile iradi bir hareket ile gerçekleşmesi hukuken ya da fiilen engellenmeyen bir sonucun ortaya çıkmış olmasıdır[17]

Bir başka örnek vermek gerekirse, A Valiliğinin idareye yazdığı 04.07.2005 tarih ve 8062 sayılı yazısında; İstanbul’un jeopolitik konumu, hızla artan nüfusu ile tarihi, ticari, kültürel ve turistik değerleriyle önemli bir merkez olduğundan bahisle altyapı hizmetlerinin hızlı bir şekilde yürütülmesinin talep edildiği; ayrıca, İstanbul’un deprem bölgesi içinde olması sebebiyle yol, köprü ve kavşakların hızlı bir şekilde tamamlanarak hizmete açılmasının, önemli turistik merkezlere ve düzenlenecek ve düzenlenmesi muhtemel ulusal ve uluslararası müsabakaların düzenleneceği merkezlere ulaşımın sağlanacağı yol güzargahlarının ve kavşak düzenlemelerinin hızla bitirilerek trafiğe açılmasının Belediyelerinden istendiği gibi gerekçelerle 21/b bendinin tercih edilmesine karşın, Kamu İhale Kurumu aşağıdaki değerlendirmeyi yapmıştır:

“…İncelenen ihalede, idarenin pazarlık usulünü seçmesine ilişkin gerekçelerinden hiç birisi 4734 sayılı Kanunun 21. inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde aranılan koşulları taşımamaktadır. Şöyle ki;

Türkiye’nin neredeyse tamamı deprem coğrafyası içinde bulunmaktadır. Özellikle 17 Ağustos Marmara depremi sonrası olası bir İstanbul depreminin olumsuz sonuçlarını ortadan kaldırmaya veya hafifletmeye yönelik vatandaşlar, belediyeler, kamu kurumları ve Dünya Bankası gibi uluslararası kuruluşlar tarafından pek çok proje hayata geçirilerek hazırlık yapılmış ve yapılmaktadır. Yakın zamanda İstanbul’da olası bir deprem tehlikesini kuvvetlendiren başkaca bir bilgi veya gelişme de bulunmamaktadır. Bu itibarla, olası bir İstanbul depremine karşı yapılması gereken hazırlıklar uzun bir süreden beri özellikle 1999 Marmara depreminden sonra kamuoyunun gündeminde ilk sıralarda yer aldığından, ani ve öngörülemeyen bir hadise değildir.

Ayrıca idarenin gerekçesinde bir taraftan doğal afetlerden bahsedilirken diğer taraftan İstanbul’un hızlı nüfus artışı ile birlikte, ticari, kültürel ve turistik değerleriyle önemli bir merkez olmasından kaynaklanan trafik yoğunluğundan bahsedilmektedir. İstanbul’un sürekli göç alan bir cazibe merkezi olması yanında, hızlı nüfus artışı ile ticari, kültürel ve turistik değerleriyle önemli bir merkez olmasının getirdiği yoğun altyapı ihtiyacı, yeni karşılaşılan bir sorun olmadığı gibi aniden ortaya çıkan ve öngörülemeyen bir  durumda da değildir. Söz konusu probleme ihale konusu iş özelinde bakıldığında zaman içerisinde mevcut sorunlar ağırlaşmadan yeterli bir süre önce idarece gerekli hazırlıkların yapılmasını engelleyen bir durum bulunmadığı gibi, İstanbul ilinin ihtiyaç duyduğu alt yapı hizmetlerinin zamanında gerçekleştirilmesinin idarenin olağan işi olduğu, işin niteliği ve sözleşmesinde 200 gün olarak belirlenen yapım süresi de göz önüne alındığında, idarenin sözleşme süresi ve işin miktarıyla sınırlı tutulan acil olarak karşılanması gereken bir ihtiyacından söz edilemeyeceği, bu itibarla idarenin gerekçelerinin yasanın aradığı koşulları sağlamadığı görülmektedir.

Dolayısıyla, söz konusu ihalede Kanunda öngörülen doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıktığından bahsedilemeyeceği için söz konusu ihalenin ivedi olarak yapılması zorunluluğu ile karşılaşılmadığı, dolayısıyla idare tarafından pazarlık usulü ile ihale yapılmasının koşullarının oluşmadığı ve anılan Kanunun temel ilkelerinin ihlal edildiği anlaşılmıştır.[18]

Diğer bir örnek ise Sayıştay Başkanlığınca sözleşmelerin tescil edildiği dönemde verdiği bir karardır. Söz konusu kararda özetle aşağıdaki hususlara değinilmiştir:

“Anılan maddenin (b) fıkrasında işaret edilen “önceden öngörülemeyen olaylar”ın neler olabileceği hususunda fıkra metninde açıklık bulunmamakla birlikte, fıkrada sayılan diğer haller dikkate alındığında bu ifadeden, birdenbire ortaya çıkan, zaman kaybına tahammülü olmayan ve idarelerce önceden planlanamayan acil olaylar anlaşılmaktadır. Yani sadece idare tarafından öngörülmemiş olunması yetmemekte, ayrıca acil olması da gerekmektedir.

Her ne kadar idarece gönderilen savunmada; … nın acil tedarik edilmesini istediği 38 kalem malzemenin birinci sırasında yer alan söz konusu bot alımının teknik özelliklerinin her an görev alabilecek durumda olan özel birliklerin görev özelliğine göre planlandığı, dolayısıyla ilân ve teslim sürelerinde geçecek zorunlu yasal sürenin beklenememesi açısından, söz konusu acil alım usulünü kullandıkları ifade edilmişse de; ihalenin konusunu ……………………………….nın ihtiyacı olan 15.000 adet lastik müflonlu bot alımı oluşturmaktadır.

Bot, askeri personele miadlı olarak verilen giyecek eşyaları arasında olduğu için, …ca mutat olarak alınması gereken mallar arasındadır. Bu botlar askerlere miadlı olarak verildiğinden, idare açısından önceden tahmin edilememe gibi bir durum söz konusu olmadığı gibi, ordunun  demirbaş malzemeleri stoklu olarak bulundurması nedeniyle aciliyetten söz edilmesi de mümkün değildir. Bu nedenle bot alımı, 4734 sayılı Kanunun 21/b maddesinde belirtilen ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasını zorunlu kılacak bir durum değildir.

Bu itibarla 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesine göre açık ihale usulü ile belli istekliler arasında ihale usulü temel usuller iken, bahse konu bot alım işinin önceden öngörülemeyen ve idarece beklenmeyen olaylar kapsamında değerlendirilerek 4734 sayılı Kanunun 21/b maddesine göre pazarlıkla ihalesinin yapılması mümkün görülmediğinden sözleşmenin tescil edilmemesi gerekeceğine, karar verildi.”  [19]

İdarece önceden öngörülemeyen durumu vurgulamak üzere bir örnek karar daha vermek gerekirse;

“…Yukarıda yer verilen Kanun maddesinin ani ve beklenmeyen veya idarece önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması halinde pazarlık usulünün kullanılabileceğine ilişkin hükmü dikkate alındığında; incelemeye konu ihalenin bu nitelikte olmadığı, ihalenin açık ihale usulü ile yapılabileceği, ayrıca idarenin pazarlık ihale usulünü seçmesinin gerekçesi olarak gösterilen ve Meclis Kararında yer alan bölgenin su baskını riski taşıdığı ve bu nedenle yapılması gereken işlerin ivedi olduğu hususunun da pazarlık usulünün seçilmesine gerekçe olamayacağı, su baskını riskinin “ani ve öngörülmeyen” bir olay olarak değil, ileri bir tarihte gerçekleşmesi muhtemel olan bir durum olarak nitelendirilmesi gerektiği sonucuna varılmış olup söz konusu ihalenin usulünün mevzuata uygun olarak tespit edilmediği anlaşılmıştır.[20]

5. Öngörülemezlik Kavramı Çerçevesinde Yapılabilecek Alımlar

Kamu İhale Genel Tebliği’nin, süreklilik arz eden mal ve hizmet alımlarının kesintiye uğratılmadan temini başlıklı 20. maddesinde aşağıdaki düzenlemeye yer verilmiştir:

“20.1. 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin (b) bendinde ertesi mali yılda gerçekleştirilecek süreklilik arz eden mal ve hizmet alımları için bir önceki mali yıl sona ermeden ihaleye çıkılabileceği düzenlenmiştir. Böylece ihale ile ilgili ilan süresi ve ihale sürecinin belirli bir zaman alacağı da dikkate alınarak ertesi yılda gerçekleştirilecek bu tür mal ve hizmet alımı ihalelerine mali yıl sona ermeden çıkılabilmesine imkan tanınmıştır. Ancak yılın sonunda ya da ertesi yılın başında çıkılan ihalelerde önceden öngörülemeyen nedenlerle ihale sürecinin uzadığı durumlarda süreklilik arz eden bu alımların kesintiye uğratılmamasını teminen, ihale sonuçlandırılıncaya kadar geçecek süre içindeki ihtiyaçların 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (b) bendindeki “idare tarafından önceden öngörülemeyen olaylar” kapsamında değerlendirilerek, anılan madde hükmü ve 62 nci maddenin (ı) bendinde yer alan esaslar da dikkate alınarak aynı Kanunun 21 inci maddesinin (f) bendi ya da 22 nci [22.]maddesinin (d) bendinde belirtilen tutarlara kadar olanların bu maddelere göre temin edilebilmesi idarenin yetki ve sorumluluğundadır.”

Aşağıdaki uyuşmazlık kararları da buna ilişkin örnekleri vermektedir:

KARAR -1:

17.11.2009 tarihli ve 2009/137699 İKN’li açık ihale usulü̈ ile yapılan ihalenin iptal edildiği, idarece önceden öngörülemeyen nedenlerle ihale sürecinin uzadığı durumlarda süreklilik arz eden alımların kesintiye uğratılmamasını teminen, ihale sonuçlandırılıncaya kadar geçecek süre içindeki ihtiyaçların 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (b) bendindeki “idare tarafından önceden öngörülemeyen olaylar” kapsamında değerlendirme yapılarak 31.12.2009 tarihinde 2009/186016 İKN’li “21/b pazarlık usulü̈” ile aynı işin 3 aylık ihalesinin Kamu İhale Genel Tebliğinin 20 nci maddesinde yer alan açıklamaya uygun olarak yapıldığı anlaşılmış olup, incelemeye konu ihalenin 21/b pazarlık usulü̈ ile 3 aylık yapılmasının mevzuata aykırı olmadığı sonucuna varılmıştır.[21]

KARAR -2:

“Kamu İhale Genel Tebliğinin, esas ihale usulleri ile başlatılan ihale sürecinin belli bir zaman alacağı ve bu sürecin tamamlanmasına kadar geçecek sürenin de idare tarafından önceden öngörülemeyen olay kapsamında değerlendirilmesi ve bu geçiş aşamasında pazarlık usulü̈ ile ihaleye çıkılabilmesine imkan tanıyan söz konusu düzenlemesinin, sadece süreklilik arz eden mal ve hizmet alımlarına münhasır olduğu dikkate alındığında yapım işi olarak ihalesi gerçekleştirilen inceleme konusu ihalede, 4734 sayılı Kanunun 21/b maddesine dayanılarak ihaleye çıkılabilmesinin hukuken mümkün olmadığı sonucuna varılmıştır.[22]

İhale sürecinin uzaması gerekçe gösterilerek, 21/b usulüne başvurulması makul bir süreyle sınırlı olarak mümkündür:

“…Her ne kadar, idarenin 03.09.2008 tarihinde yaptığı ihalenin Kurul kararına istinaden iptal edilmesi idare açısından öngörülemeyen bir durum olarak değerlendirilse de, idarenin böyle bir durumda Kamu İhale Genel Tebliğinin anılan maddesi uyarınca açık ihale usulü ile ihale sonuçlandırılıncaya kadar geçecek süre içindeki ihtiyacını pazarlık usulü ile temin edilebileceği hüküm altına alındığından, idarenin 5 ay süre ile yemek hizmetini pazarlık usulü ile temin etmesinde mevzuata uyarlık bulunmamaktadır.[23]

“…Her ne kadar, idarenin 28.12.2007 tarihinde yaptığı ihalenin Kurul kararıyla iptal edilmesi idare açısından öngörülemeyen bir durum olarak değerlendirilse de, idarenin böyle bir durumda Kamu İhale Genel Tebliğinin anılan maddesi uyarınca açık ihale usulü ile ihale sonuçlandırılıncaya kadar geçecek süre içindeki ihtiyacın pazarlık usulü ile temin edilebileceği hüküm altına alındığından, idarenin 8 ay süre ile temizlik hizmetini pazarlık usulü ile temin etmesinde mevzuata uyarlık bulunmamaktadır.[24]

6. Diğer Kurumlardan Gelen İvedi Talepler, Öngörülemeyen Bir Durum Olarak Değerlendirilebilir Mi?

Güvenlik, huzur veya esenlik gibi çeşitli nedenlerle, bir kamu kurumu, diğer bir kamu kurumundan bir işin ivedi tamamlanmasını veya ivedi başlanmasını talep edebilmektedir. Bu durum, hızlı karar almayı gerektirebilmekte ve açık ihale usulü ile beklenilemeyecek kadar bir sürede işin tamamlanmasını gerektirebilmektedir.

Kamu İhale Kurumu tarafından verilen bir kararda aşağıdaki değerlendirmeler yapılmıştır:

“İşin niteliği ve sözleşmesinde işin süresinin 200 gün olarak belirlendiği de göz önüne alındığında, idarenin gerekçelerinin Kanunun aradığı koşulları taşımadığı görülmektedir. Söz konusu ihale de Kanunda öngörülen doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıktığından bahsedilemeyeceği için söz konusu ihalenin ivedi olarak yapılması zorunluluğu ile karşılaşılmadığı, dolayısıyla idare tarafından pazarlık usulü ile ihale yapılmasının koşullarının oluşmadığı anlaşıldığından yapılan işlem anılan Kanunun temel ilkelerine aykırılık teşkil etmektedir.

Diğer taraftan, İstanbul Valiliğinin 04.07.2007 tarihli yazısında bu iş ile birlikte diğer yol, köprü ve kavşak düzenlemeleri inşaatlarının ivedilikle yapılması istense de bu yazının işin pazarlık usulü ile yapılmasının hukuki gerekçesi olamayacağı açıktır. Çünkü 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (b) bendinde pazarlık usulünün şartı olarak “ani ve beklenmeyen veya önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması” durumu düzenlendiği halde, söz konusu yazıda sadece İstanbul’un deprem bölgesinde olduğundan bahisle “ani ve beklenmeyen veya önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkmasının ihtimal dahilinde olduğu” ifade edilmiştir. 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (b) bendinde ani ve beklenmeyen olayların “ortaya çıkma ihtimalini” değil “ortaya çıkması” durumunu pazarlık usulünün kullanılabilmesinin gerekçesi olarak kabul ettiği dikkate alındığında Valilik tarafından yazılan yazının da hukuken “ihalenin usulünü tespit etmekte dayanak olarak kullanılamayacağı” anlaşılmıştır.

Ayrıca idarece ihale konusu işin ivedi olarak yapılması gerektiği belirtilmiş olmasına rağmen söz konusu ihalenin Valilik yazısı doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (b) bendi kapsamında yapılmasına karar verildiği, anılan kararda işin ivedi olarak yapılması gerektiğinin belirtildiği, buna karşın anılan işin Valilik yazısından 68 gün sonra pazarlık usulü ile ihaleye çıkıldığı, geçen bu sürede ihale konusu işin açık ihale usulü ile ihale edilebileceği kanaatine ulaşıldığından anılan işin pazarlık usulü ile ihale edilmesinin mevzuata uygun olmadığı sonucuna varılmıştır. Bu sebeple, başvuru sahibinin bu konudaki iddiası yerinde görülmüş olup bu husus ihalenin iptalini (25).

Yukarıda yer verilen karar incelendiğinde, sadece bir başka kurumdan gelen talebin ivedilik şartını oluşmayacağı sonucuna varılmıştır. 

6. Sonuç

Kamu satın alma sürecinin en önemli sorunlarından biri de alım yönteminin doğru belirlenmesidir. Alım yönteminin belirlenmesinde yapılacak hata, kamu görevlileri için ciddi sorumluluklar doğurabilmektedir. Bu çerçevede, ivedi ve önceden öngörülemeyen durumlarda başvurulan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 21.maddesinin “B” bendi uygulamasında halen ciddi  tereddütler yaşanmaktadır.

Söz konusu tereddütlere ilişkin Kamu İhale Kurumu da yeterli içtihat oluşturamamaktadır. Bunun nedeni, ilan yapılmayan ihalelerde, ihale dokümanı sadece idare tarafından davet edilenlere satılmadığından, itiraz ve/veya itirazen şikayet süreçleri işlememektedir. 

Diğer taraftan, alım yönteminin hatalı belirlenmesinin sonuçları, cezai veya mali sorumluluk açısından tartışmalıdır. Bu usüle başvurulmaması gerekirken, şartlar oluşmadan bu usulle alım yapılması, mali sorumluluk açısından Sayıştay veya cezai sorumluluk açısından ise Yargıtay tarafından incelenmekte ise de istikrar kazanan bir içtihadın ortaya çıkmadığı değerlendirilmiştir. 

Bu çerçevede, pazarlık usulü ile yapılan alımlarda, rekabeti, saydamlığı ve hesap verilebilirliği arttıracak düzenlemelerin yapılması yerinde olacaktır. 

 

KAYNAKÇA

[1] Söz konusu cezalar anılan Kanun’un 60. maddesinde aşağıdaki şekilde sayılmıştır:

“İhale yetkilisi ile ihale komisyonlarının başkan ve üyeleri ile ihale işlemlerinden sözleşme yapılmasına kadar ihale sürecindeki her aşamada görev alan diğer ilgililerin; 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulunduklarının, görevlerini kanuni gereklere uygun veya tarafsızlıkla yapmadıklarının, taraflardan birinin zararına yol açacak ihmalde veya kusurlu hareketlerde bulunduklarının tespiti halinde, haklarında ilgili mevzuatları gereğince disiplin cezası uygulanır. Ayrıca, fiil veya davranışlarının özelliğine göre haklarında ceza kovuşturması da yapılır ve hükmolunacak ceza ile birlikte tarafların uğradıkları zarar ve ziyan genel hükümlere göre kendilerine tazmin ettirilir. (Değişik son cümle: 30/7/2003-4964/36 md.) Bu Kanuna aykırı fiil veya davranışlardan dolayı hüküm giyen idare görevlileri, bu Kanun kapsamına giren işlerde görevlendirilemezler.”

[2] Sayıştay Temyiz Kurulu Kararı: Yılı 2012: Dairesi 5: Dosya No 39744: T. No:41745 Tutanak Tarihi 29.3.2016

[3] Sayıştay 5. Daire Kararı, Yılı 2014, Dairesi 5, Karar No 174, Tutanak Tarihi 21.4.2016

[4] Sayıştay Temyiz Kurulu Kararı, Yılı 2006, Dairesi 5, Dosya No 30985, Tutanak No 31582, Tutanak Tarihi 8.6.2010

[5] Sayıştay Temyiz Kurulu Kararı, Yılı 2003, Dairesi 8, Dosya No 28982, Tut. No 29579, Tutanak Tarihi 23.10.2007

[6] Sayıştay Temyiz Kurulu Kararı, Yılı 2009, Dairesi 5, Dosya No 36575, T No 39945, Tutanak Tarihi 27.1.2015

[7] Sayıştay 6. Daire Kararı: Yılı 2014, Dairesi 6, Karar No 332, İlam No Tutanak Tarihi 27.4.2016

[8] Sayıştay Temyiz Kurulu Kararı Yılı  2012, Dairesi 2, Dosya No 40219, T. No, 42337, Tutanak Tarihi  25.10.2016

[9] Sayıştay 2. Daire Kararı:  Yılı 2012, Dairesi2, Dosya No 40219, Tutanak No, 42337, T.Tarihi 25.10.2016

[10] YARGITAY 5. Ceza Dairesi Esas: 2013/13227, Karar: 2015/16107

[11] YARGITAY 5. Ceza Dairesi Esas: 2014/1486 Karar: 2016/3148

[12] Kamu İhale Kurumu, Toplantı No : 2014/026, Gündem No: 82, Karar Tarihi: 16.04.2014, Karar No: 2014/MK-189

[13] Gaziantep Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü 2014 Yılı Sayıştay Denetim Raporu

http://www.sayistay.gov.tr/tr/Upload/62643830/files/raporlar/kid/2014/Belediyeler/GAZ%C4%B0ANTEP%20SU%20VE%20KANAL%C4%B0ZASYON%20%C4%B0DARES%C4%B0%20GENEL%20M%C3%9CD%C3%9CRL%C3%9C%C4%9E%C3%9C.pdf

[14] Kamu İhale Kanunu 21b Maddesi Bağlamında Kamu İhale Hukukunda Öngörülemezlik Kavramı, http://ihalemusaviri.blogspot.com.tr/2011/05/kamu-ihale-kanunu-21b-maddesi-baglamnda.html

[15] “Kamu İhale Kanunu 21b Maddesi Bağlamında Kamu İhale Hukukunda Öngörülemezlik Kavramı”

[16] Kamu İhale Kurulu 2003/UK.Z-851 sayılı kararı

[17] [17] Kamu İhale Kanunu 21b Maddesi Bağlamında Kamu İhale Hukukunda Öngörülemezlik Kavramı, http://ihalemusaviri.blogspot.com.tr/2011/05/kamu-ihale-kanunu-21b-maddesi-baglamnda.html

[18] Kamu İhale Kurumu Uyuşmazlık Kararı: Toplantı No: 2008/001, Gündem No: 71, Karar Tarihi: 07.01.2008, Karar No: 2008/UY.Z-93

[19] Daireler Kurulu Kararı 174 Sayıştay Dergisi SAYI: 53, http://dergi.sayistay.gov.tr/icerik/der53m8.pdf

[20] Kamu İhale Kurumu Uyuşmazlık Kararı, Toplantı No: 2008/26, Gündem No: 106, Karar Tarihi: 12.05.2008, Karar No: 2008/UY.Z-2018

[21] Kamu İhale Kurumu Uyuşmazlık Kararı Toplantı No : 2010/018, Gündem No : 22, Karar Tarihi : 02.03.2010, Karar No : 2010/UH.I-686

[22] Kamu İhale Kurumu Uyuşmazlık Kararı, Toplantı No : 2009/020, Gündem No : 18, Karar Tarihi : 05.03.2009, Karar No : 2009/UY.I-1030

[23] Kamu İhale Kurumu Uyuşmazlık Kararı Toplantı No : 2009/011, Gündem No : 40, Karar Tarihi : 09.02.2009, Karar No : 2009/UH.III-669

[24] Kamu İhale Kurumu Uyuşmazlık Kararı Toplantı Toplantı No : 2008/031, Gündem No : 33, Karar Tarihi : 03.06.2008, Karar No : 2008/UH.Z-2311

(25) Kamu İhale Kurumu Uyuşmazlık Kararı 2007/UY.Z-3223