Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol KanunuMAKALELER

2010 Referandumu Sonrasında Memura Verilen Toplu Sözleşme Hakkı ve Konuyla İlgili Sayıştay Tazmin Kararları

2010 Referandumu Sonrasında Memura Verilen Toplu Sözleşme Hakkı ve
Konuyla İlgili Sayıştay Tazmin Kararları

Özet
2010 yılında yapılan Anayasa Referandumuyla, devlet memurlarına toplu sözleşme hakkı verilmiştir. Ancak, söz konusu düzenleme ile Kamu Görevlileri Hakem Kurulu Kararlarının kesin olmasına ve toplu sözleşme hükmünde sayılmasına karar verilmiştir. Referandum öncesinde, özellikle belediyelerde görev yapan devlet memurları, Türkiye’nin taraf olduğu milletler arası andlaşmalara dayanarak, toplu iş sözleşmesi imzalayabilmekte ve bu sözleşmelere dayanarak da ek ödeme alabilmekteydi.
Referandum öncesinde, yine Sayıştay’ın devlet memurlarının aleyhine kararları olmasına karşın gerek yüksek mahkemelerde, gerekse Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinde, memur lehine kararlar da alınmıştı.
Makalede, referandum sonrasında memurların toplu sözleşme hakkına getirilen sınırlamalar ile bu sınırlamalara uyulmaması sonucunda ortaya çıkan Sayıştay tazmin kararları tartışılmaktadır.
Diğer taraftan, Sayıştay yargılamasına sorumlu olarak değerlendirilmeyen ahizlere (ilgililere) rücu, belediye meclis kararını ve üst yönetici tarafından imzalanan sözleşmelerin gereğini yerine getirme durumunda olan kamu görevlilerinin mali sorumluluğu ile kamu zararının belirlenmesinde illiyet bağı da yazımızda tartışılmıştır.
Anahtar kelimeler
Devlet Memurlarının Toplu Sözleşme Hakkı, Sayıştay, Referandum, Anayasa Değişikliği, rücu, illiyet bağı

1. Giriş
Bilindiği üzere, 5982 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’u 7/5/2010 tarihinde kabul edilmiş, söz konusu Kanun’un 6. Maddesiyle, Anayasamızın 53 üncü maddesinin kenar başlığı aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir:

“A. Toplu iş sözleşmesi ve toplu sözleşme hakkı” olarak değiştirilmiş, üçüncü ve dördüncü fıkraları yürürlükten kaldırılmış ve maddeye aşağıdaki fıkralar eklenmiştir.
“Memurlar ve diğer kamu görevlileri, toplu sözleşme yapma hakkına sahiptirler.
Toplu sözleşme yapılması sırasında uyuşmazlık çıkması halinde taraflar Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurabilir. Kamu Görevlileri Hakem Kurulu kararları kesindir ve toplu sözleşme hükmündedir.
Toplu sözleşme hakkının kapsamı, istisnaları, toplu sözleşmeden yararlanacaklar, toplu sözleşmenin yapılma şekli, usulü ve yürürlüğü, toplu sözleşme hükümlerinin emeklilere yansıtılması, Kamu Görevlileri Hakem Kurulunun teşkili, çalışma usul ve esasları ile diğer hususlar kanunla düzenlenir.”

Söz konusu düzenlemeyle, 657 sayılı Kanun kapsamında görev yapan devlet memurlarına toplu sözleşme hakkı tanınmıştır.
Öncesinde, milletler arası andlaşmalara dayanılarak, memur sendikalarıyla toplu iş sözleşmeleri imzalanmaktaysa da bu sözleşmelere istinaden memurlara yapılan ödemeler Sayıştay denetimlerinde ve yargılamalarında kamu zararı olarak değerlendirilmekte ve bu tazmin kararları ile milletler arası andlaşmaların iç hukukla etkileşimi tartışma konusu olmaktaydı.
Söz konusu tartışmalara, yüksek mahkemeler (Yargıtay ve Danıştay) tarafından memur lehine alınan kararlarla, bu defa, Sayıştay ile bu yargı organları arasında ciddi bir hukuki tartışma yaşanmaya başlanmıştır.
Her ne kadar Anayasamızda yapılan değişiklikle, memurlara toplu iş sözleşmesi yapma hakkı tanınmışsa da tavan ücretin aşılması sebebiyle, Sayıştay denetimlerinde tekrar tazmin kararları çıkmış ve yeni bir hukuki tartışma süreci başlamıştır.
Bu çalışmamızda, Sayıştay’ın denetim yetkisinin sınırları, sonuçları ile yüksek mahkeme kararıyla çatışan hüküm uyuşmazlıkları incelenecektir. Ayrıca, çalışmamızda İLO sözleşmelerinin 2010 Anayasa Referandumu sonrasında iç hukukumuzdaki durumu da tartışılacaktır.
Diğer taraftan, yeni verilen Sayıştay Temyiz Kurulu Kararları da bu kapsamda tartışılacaktır.
2. 2010 Anayasa Referandumu Öncesinde Konuyla İlgili Sayıştay Kararları
2.1. Referandum Öncesinde Memur Toplu İş Sözleşmelerini Hukuki Dayanakları
Birçok belediye, memur sendikaları ile sözleşme (Toplu İş Sözleşmesi veya Sosyal Denge Sözleşmesi) yaparak, sosyal denge, sosyal paket, bayram veya yılbaşı ödeneği, öğrenim, giyecek veya yakacak yardımı gibi değişik adlarla memurlara ek ödemelerde bulunmaktadır.
Yapılan bu ek ödemeler, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Kanunu hükümlerine açıkça aykırıdır. Ancak, bu sözleşmelerin yasal dayanağı olarak iç hukuk değil milletlerarası andlaşmalar gösterilmektedir. Bu milletlerarası andlaşmalar, Türkiye’nin üye olduğu Uluslararası Çalışma Örgütü’nün, “Sendika Özgürlüğü ve Örgütlenme Hakkının Korunmasına ilişkin 87 Sayılı Sözleşmesi”, “Teşkilatlanma ve Kollektif Müzakere Hakkı Prensiplerinin Uygulanmasına Müteallik 98 Sayılı Sözleşmesi”, “Örgütlenme ve Toplu Görüşme Hakkı ilkelerinin Uygulanmasına ilişkin 151 Sayılı Sözleşmesi” olarak sayılabilir.
500’ün üzerinde belediyenin, Türkiye’nin imzaladığı UÇÖ Sözleşmelerini dayanak göstererek memur sendikalarıyla sözleşmeler imzalaması ve bu sözleşmeler doğrultusunda ek ödemelerde bulunması, usulüne uygun imzalanan milletlerarası andlaşmaların, iç hukuk ile etkileşimlerinin (yeri, etkisi ve bağlayıcılığı yönünden) çeşitli düzeylerde tartışılmasına neden olmaktadır.
İç hukuka aykırı olarak memurlarla toplu sözleşme yapılması konusunda Sayıştay ve yargı organları farklı kararlar verebilmektedir. Sayıştay bu tür ek ödemeler için istikrarlı bir şekilde tazmin kararı verirken, yargı organlarının, imzalanan toplu sözleşmelerin hukuka uygun olduğu ve uygulanması gerektiği veya (özellikle 2004 Anayasa değişikliğinin de etkisiyle) bu tür ödemelere esas sözleşme yapmanın suç sayılamayacağı yönünde kararlar verdiği görülmektedir. Bu durum ortadaki hukuki anlaşmazlığın bir göstergesidir. Hatta Sayıştay ve yargı organları arasında bu konuda çıkan anlaşmazlığın çözümü için Uyuşmazlık Mahkemesine bile başvurulmuştur.
Diğer taraftan, 22.12.2004 tarihinde Maliye Bakanlığı, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ve Devlet Personel Başkanlığı temsilcilerinin katıldığı bir toplantıda konu ele alınmış ve toplu iş sözleşmesi akdetmek suretiyle memurlara hak veya menfaat sağlanmasının mümkün olmadığı sonucuna varılmıştır.
Ancak, bu yaklaşımlar sergilenirken Türkiye’nin imzalayarak taraf olduğu milletlerarası anlaşmaların içeriğinin, iç hukukumuz açısından bağlayıcılığının ve bu tür andlaşmaların iç hukuktaki yerinin yeterince tartışılmadığı görülecektir. Özellikle konuyla doğrudan ilgili 2004 Anayasa değişikliği ve 21.11.2006 tarihli Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararı sonrasında, imzalanan andlaşmaların içeriği ve iç hukuka etkisi oldukça önemli bir hal almıştır.
Bu çalışmada, iç hukukumuzun izin vermediği devlet memurlarına toplu sözleşme hakkının sadece milletlerarası andlaşmalar dayanak gösterilerek kullanılıp kullanılamayacağı, bu tür toplu sözleşmelerle devlet memurlarına, ilgili mevzuatlarına aykırı ek ödemeler yapılıp yapılamayacağı incelenecektir. Çalışmanın amacı, bir tarafı haklı veya haksız bularak bir sonuca ulaşmak değil, kurumların konuya yaklaşımlarını hukuksal açıdan inceleyerek konuyla ilgili ayrıntılı bilgiler vermek, çeşitli düzeylerde ifade edilen görüşlere yer vererek, uluslararası hukukun her geçen gün hayatımızı ne kadar etkilediğini gözler önüne sermektir.
2.2. Yargı Organları ve Sayıştay Kararları çerçevesinde Sorunun Ortaya Konulması
Bilindiği üzere, Sayıştay, Anayasa’nın 160. maddesine göre temelde Türkiye Büyük Millet Meclisi adına mali denetim görevini yapan ve özel olarak bu denetim çerçevesinde aleyhine hiçbir yargı organına başvurma olanağı bulunmayan, kimi kesin kararlar alan, kendine özgü bir anayasal kurumdur.
Sayıştay’ın konuyla ilgili yaklaşımı; memur statüsünün, akdi düzenlemelerle değiştirilmesi ve dolayısıyla belediyelerin, toplu iş sözleşmeleri akdetmek suretiyle veya başka birtakım tasarruflarla memurlar için yasalarda öngörülen hak ve statülerin dışına çıkılmasına yol açacak hükümlere gitmelerinin mümkün olmadığı yönündedir.
Konuyla ilgili Sayıştay’ın 23.06.1994 tarih ve 4808/1 sayılı Genel Kurul Kararı oldukça önemlidir. Çünkü bu kararda, UÇÖ Sözleşmelerinin iç hukuktaki yeri incelenmiş ve bu karar, daha sonra verilen Sayıştay kararlarına dayanak oluşturmuştur. Söz konusu kararda şu görüşlere yer verilmiştir;

” … Memuriyet, kadroya bağlı bir görev olup, kamu hizmetinin asli unsurlarından birini oluşturur. 657 sayılı Kanunun 4’üncü maddesinde de, mevcut kuruluş biçimine bakılmaksızın, Devlet ve diğer kamu tüzel kişiliklerince genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa ile görevlendirilenlerin, bu kanunun uygulanmasında memur sayılacakları ifade edilmek suretiyle. Kamu hizmeti ile memur arasındaki ilişkide bir bütünlük ve devamlılık öngörülmüştür. Objektif hukuk kurallarıyla sağlanmış olan bu bütünlük ve devamlılık, memurla idare arasındaki ilişkiyi özel akdi düzenlemelere dayandırma ve böylece bu ilişkiye kişisel bir mahiyet kazandırmaya engeldir.
Bundan dolayıdır ki, kişinin memuriyete girişi atama yoluyla olmaktadır. Atama keyfiyeti, atanan kişi için yeni ve özel bir hukuki durum meydana getirmemekte o kişiyi, kanunlarla objektif ve tek taraflı olarak oluşturulmuş ve görevle ilgili ödemelerin şartlarını da içeren, mevcut hukuki statüye tabi kılmaktadır. Böyle bir durumda ise, tarafların iradeleriyle belirlenen bir hukuki statüden bahsetmeye imkân bulunmamaktadır.
… Her ne kadar Anayasanın 90’ıncı maddesinin son fıkrası uyarınca, usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası anlaşmalar kanun hükmünde olup, bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurulamamakta ise de, söz konusu sözleşmeyle sağlanan hakların hayata geçirilmesi, ancak bu husustaki mevzuat hükümlerinde gerekli değişikliklerin yapılması ve uygulama esaslarının belirlenmesi halinde mümkün olabilecektir. Esasen 151 sayılı lLO sözleşmesinde de, bu sözleşmenin uygulama alanına ve istihdam koşullarının belirlenmesi yöntemlerine ilişkin bazı konuların, ulusal yasalarla ve ulusal koşullara uygun olarak düzenleneceği vurgulanmıştır.”

Sayıştay konuyu idare hukuku açısından incelediğinde; özel sözleşmelerle memuriyet kadrosunun tek taraflı oluşturulmuş şartlarını değiştirmenin imkan dahilinde olmadığı sonucuna varmaktadır. Diğer taraftan konuyu milletlerarası andlaşmalar açısından incelediğinde ise, bu andlaşmalarla taahhüt altına girilen ve bu çerçevede yararlanılması gereken hakların, iç hukukta bu yönde gerekli düzenlemeler yapılmaksızın uygulanamayacağı sonucuna vardığını görmekteyiz. Ayrıca, Sayıştay, konuyla ilgili UÇÖ Sözleşmelerinin içeriklerini tartışırken sadece 151 sayılı Sözleşmeye yer vermekte, 98 sayılı ve 87 sayılı Sözleşmelere değinmemektedir.
Sayıştay’ın bu tür ek ödemeler için tazmin kararı vermesi, konunun yargı organlarına taşınmasına neden olmuştur. Bu durum, ya Sayıştay’ın yapılan bu tür ödemeler nedeniyle idari-mali kavuşturma yapılmasını istemesinden (ceza davası) ya da tazmin kararından sonra imzalanan sözleşmeleri uygulamaktan kaçınan belediyelere karşı sendikaların açtığı davalardan (hukuk davası) kaynaklanmıştır.
Öncelikle konuyla ilgili yargı içtihatlarının istikrarlı olmadığını bunun nedeninin hukukun doğasından kaynaklandığını belirtmekte yarar görüyoruz. Hukuk canlı bir varlıktır ve sürekli değişim göstermektedir. Dolayısıyla o gün yürürlükte olan hukuk normlarına dayanılarak karar verildiğini, zaman içinde birbiriyle çatışan kararların bulunmasının doğal karşılanması gerektiğini gözden kaçırmamak gerekir. Ancak hukuk normlarının değişmesiyle ortaya çıkabilecek değişik yaklaşımlar bir yana, konu hakkında yargı organları arasında fikir birliği sağlanamamıştır. Sonuç olarak mahkemeler nezdinde verilen kararlarla Sayıştay kararları arasında bir çatışma hali mevcuttur. Aşağıda yargı kararlarını incelerken, sorunun ortaya konması amaçlanmış, bunun yanı sıra birbiriyle çatışan yaklaşımlar veya Sayıştay ile ortaya çıkan çatışma da ortaya konulmaya çalışılmıştır.
İlk başta konuyu hukuk davaları açısından inceleyerek, oldukça ilginç bir yaklaşımı içeren Gaziantep 2. Asliye Mahkemesinin 22.06.1994 tarihli kararını ele alacağız. Mahkeme söz konusu kararda, memur sendikalarıyla yapılan toplu sözleşmenin hukuka uygun olduğu ve uygulanması gerektiğini ifade etmiştir. Kararı ilginç yapan, mahkemenin bu sonuca varmasında hukuki gerekçe olarak Türkiye’nin imzaladığı UÇÖ Sözleşmelerini değil sözleşme serbestliğini göstermiş olmasıdır.
Mahkeme, Yargıtay’ın toplu iş sözleşmelerinin özel hukuk akdi olduğu görüşünden yola çıkarak, bir akdin konusunun kanunun gösterdiği sınır dairesinde serbestçe tayin edilebileceğini ve sözleşmelerin sadece, kanunun kesin surette emrettiği hukuki kurallara, ahlaka veya genel adaba aykırı olamayacağını belirterek böyle bir karar verilmiştir. Ayrıca Mahkeme, konuyla ilgili yasal bir boşluk olduğu düşünülse bile bu durumda, Medeni Kanun’un l. maddesi kapsamında bu boşluğun hakim tarafından doldurulabileceğini ifade etmiştir. Dolayısıyla Mahkeme, konuyla ilgili çatışma durumunu (Kanun – milletlerarası andlaşma arasında) boşluk olarak değerlendirmiş, hakimin boşluk doldurabileceğinden yola çıkarak sonuca ulaşmıştır.
Ancak Mahkemenin bu kararı Yargıtay 4. Hukuk Dairesi tarafından bozulmuştur. Yargıtay 13.12.2004 tarihli kararında;

“Toplu iş sözleşmesi; işveren ile çalışan arasında hizmet aktinin yapılmasını, kapsamını, sona ermesini, sözleşme ile tarat1arın hak ve yükümlülüklerini, uygulanmasını, çıkan uyuşmazlıkların çözümüne ilişkin yöntemleri düzenlerler. Belirtilen bu sonuçtan da anlaşılacağı üzere, kamu hizmetini yürüten bir memurun atanması, görevi, yürüttüğü işin nitelik ve kapsamı, sahip olduğu güvenceler itibariyle ( Anayasa madde 129/5 ve 657 sayılı Yasanın 13. maddesi) bir kamu kurumu ile arasındaki hukuki ilişki ve düzenleme, iş yasasına tabi olan işçi-işveren arasındaki ilişki gibi kabul edilemez. Bundan dolayı da, memur sendikaları yasal düzenleme olmadığı, için kamu kurum ve kuruluşları ile toplu iş sözleşmesi yapamazlar. Çünkü bu nitelikte bir sözleşme için yasal bir düzenlemenin yapılması zorunludur. Bu zorunluluk gerçekleşmeden yapılan sözleşmeler yasal ve taraflar yönünden bağlayıcı olamaz. Bu nedenle de taraf1ardan biri sözleşmeye dayanarak o sözleşme ile sağlanan haklardan söz ederek talepte bulunamaz.”

İfadesine yer vererek sadece idare hukuku açısından konuyu incelemiş, ancak toplu sözleşme yapılırken dayanak olduğu iddia edilen UÇÖ Sözleşmeleri bağlamında milletlerarası andlaşmaların iç hukuktaki yeri ve etkisi konusunda herhangi bir açıklama yapmamıştır.
Asliye Hukuk Mahkemesi, 28.03.1995 tarihli kararıyla, Türk Hukuk sisteminin, devlet memurları tarafından kurulan sendikalara toplu sözleşme yapma yetkisini açıkça vermemiş olsa da Türkiye’nin imzaladığı UÇÖ Sözleşmeleri doğrultusunda bu eksikliğin kapatılabileceğini savunarak önceki kararında direnmiştir.
Yerel Mahkemenin direnme kararı sonucunda Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 24.05.1995 tarihli kararı ile milletlerarası andlaşmanın iç hukuktaki yeri konusunda aşağıdaki görüşlere yer vermiştir:

” … Kısaca, İLO Sözleşmeleri olarak anılan bu sözleşmeler ile; çalışanlar ile işverenlerin ve kamu görevlilerinin sendikalaşma özgürlüğüne halel getirecek her türlü ayrımcılığa karşı yeterli korumadan yararlanacakları ancak, bu sözleşmelerde öngörülen güvencelerin üst düzey görevlilere veya çok gizli görevleri ifa edenlere hangi ölçüde uygulanacağı, keza Silahlı Kuvvetlere ve Polise ne ölçüde uygulanacağının ulusal yasalarla belirleneceği, her üye ülkenin ulusal koşullarına göre gerekli ve uygun önlemlerin alınacağı belirtilmiştir. Görülüyor ki, TBMM.’nce Kanun ile kabul edilen bu sözleşmeler, doğrudan doğruya konuyu düzenlememekte, üye ülkelere gerekli düzenlemeyi yapmak görevini yüklemektedir. Bu sözleşmelerin kabulünden sonra henüz kamu görevlileri sendikası ile ilgili bir yasal düzenleme yapılmadığından, yukarıdan beri açıklanan ve varılan sonuç 151 sayılı ILO Sözleşmeleri’nin kabulünden sonra da, geçerliliğini sürdürmektedir. Yargıtay Dördüncü Hukuk Dairesi’nin kararında ve daire sözcüsünün açıklamalarında, İLO Sözleşmesi’nin davada uygulanamayacağı, bu nedenle Dairenin bozma kararında İLO Sözleşmesi’nden önceki yasal ve hukuksal duruma göre karar verildiği, konunun İLO Sözleşmelerine göre tartışılamayacağı ileri sürülmüş ise de; dava devam ederken yürürlüğe giren ve kamu düzeni ile ilgili olduğu için re’sen uygulanması gereken 151 sayılı İLO Sözleşmesi hükümlerinin de göz önüne alınarak konunun tartışılması ve değerlendirilmesi gerektiği görüşü çoğunlukça benimsenmiştir. Yukarıda açıklandığı gibi, 1S1 sayılı İLO Sözleşmesi’nin kabulünden sonra da, henüz bu konudaki özel Yasa kabul edilip yürürlüğe konulmadığından, dava konusu sendikanın tüzel kişilik kazanmadığı sonucuna varılmıştır.
Tüzel kişilik kazanmayan böyle bir kuruluşun hukuki varlığının bulunmadığının tespiti ile yetinilmesi doğru görülmemiş, kamu düzeni ile ilgili bulunduğu için faaliyetlerine son verilmek üzere kapatılmasına karar verilmesi gerektiği görüşü benimsenmiştir. O itibarla direnme kararının açıklanan bu gerekçelerle onanması gerekmiştir.”

Bu görüşlere yer veren Yargıtay’ın konuya yaklaşımında dikkat çeken husus, milletlerarası anlaşmayla sağlanan hakların ancak iç hukukta gerekli düzenlemelerin yapılmasıyla uygulanabileceğini düşünmesidir. Ancak bu yaklaşım, aşağıda ayrıntılı olarak inceleneceği üzere tartışmalıdır.
Sendika, iç hukuk yollarının tükendiği iddiasıyla konuyu 1997 yılında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine taşımış, AİHM de 21.11.2006 tarihli Kararıyla sendika ile işveren Belediye arasında imzalanan toplu iş sözleşmesinin “geçersiz olarak değerlendirilmesi” nedeniyle İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin örgütlenme özgürlüğüyle ilgili 11. maddesinin ihlal edildiği sonucuna vararak, ilgili sendikaya tazminat ödenmesine karar vermiştir.
Konuyu bir de ceza davası açısından incelersek; bilindiği gibi bu tür ceza davaları öncesinde Danıştay, ilgililerin yargılanıp yargılanmayacağı yönünde izin vermektedir. Öncelikle Danıştay’ın bu konudaki yaklaşımını inceleyeceğiz. Danıştay Mayıs 2004 Anayasa Değişikliği öncesinde memur sendikalarıyla toplu iş sözleşmesi yapmanın yasal olmadığı yönünde karar vermekteydi:

“1982 Anayasası’nın 128 inci maddesinde, “Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütülür. Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir.” hükmü bulunmaktadır.
Memuriyet statüsünün gerektirdiği mali haklar ve yükümlülükler 657 sayılı Kanunda açık şekilde belirlenmiş; böylece, 33 üncü maddesinde, kadrosuz memur çalıştırılamayacağı, 146 ncı maddesinde, l inci maddenin birinci fıkrası kapsamına giren memurların aylık ücret, ödenek, hizmet ile ilgili her çeşit ödemeler ile bunların şekil ve şartları bakımından bu kanunda yer alan hükümlere tabi oldukları ve memurlara bu kanunla sağlanan haklar dışında ücret ödenemeyeceği, hiçbir yarar sağlanamayacağı hükme bağlanmış ve 187-213 üncü maddelerinde ise memurlara tanınmış olan sosyal haklar ve yardımlar teker teker ve açık bir şekilde sayılmıştır.
Sonuç olarak sanık … ·nın toplu iş sözleşmesini imzalayarak, Tüm Belediye Memurları Sendikası ile yasal dayanağı olmayan bir toplu sözleşme yaptığı ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa aykırı biçimde ücret ödemesine neden olduğu anlaşıldığından itirazının reddiyle hakkında lüzumu muhakemesine ilişkin olarak verilen il yönetim kurulu kararının bu gerekçelerle onanmasına …”

Danıştay 2. Dairesinin 11.10.1994 tarihli kararında da Samsun/Kavak İlçesi belediye başkanının yasal dayanağı bulunmayan bir toplu iş sözleşme sözleşmesi imzalaması nedeniyle yargılanması gerektiğine karar vermiştir. Danıştay 2. Dairesi, Samsun/Kavak Belediyesi ile Tüm Bel-Sen arasında imzalanan toplu iş sözleşmesi üzerine İl Yönetim Kurulunun ilettiği soruşturma belgelerini ve 22 Temmuz 1994 tarihli kararını inceledikten sonra, uluslararası sözleşmeleri anmaksızın salt yürürlükteki iç hukuk kurallarına dayanarak bu sonuca ulaşmıştır:

“Bu hükümlerden anlaşılacağı üzere toplu iş sözleşmesi ancak ve ancak bir işçi sendikası ile işveren arasında imzalanabilmekte ve bu istihdam şeklinin usulleri ve bundan doğacak uyuşmazlıkların çözümü idare hukuku ve idari yargı kapsamı dışında kalmaktadır. Toplu iş sözleşmelerine göre yapılan ve yapılacak düzenlemelerin 657 sayılı Devlet Memurları Kanunundan tamamen farklı olduğu hususu ise tartışmasızdır.

Her ne kadar İLO sözleşmesi TBMM’den geçerek kanunlaşmış ise de, bunun yukarıda açıklanan kanunlarda değişiklik yapılmadan, toplu sözleşme kapsamı, şartları, istisnaları belirlenmeden devlet memuru statüsünde çalışanlara da uygulanması ve 657 sayılı Kanuna tabi memurlara toplu sözleşme yapma imkanı (tanınması) bugünkü şartlarda mümkün değildir”

Danıştay’ın yaklaşımının da Yargıtay gibi uluslararası hukukun ancak iç hukukta gerekli düzenlemeler sonrasında uygulanabileceği yönünde olduğu anlaşılmaktadır.
Danıştay’ın yargılama izni vermesinden sonra ceza davası olarak devam eden yargı sürecinde memurlarla toplu sözleşme imzalanması fiilinin TCK. 240.md. Görevi Kötüye Kullanma suçunu oluşturduğu yönünde karar verilmekteydi. Yargıtay da bu yöndeki kararları onaylamaktaydı.
Daha sonra, Danıştay’ın, toplu sözleşmenin suç teşkil etmediği, dolayısıyla memurların toplu sözleşme yapma hakkı olduğu yönünde karar verdiğini görmekteyiz:

“Uluslararası Çalışma Teşkilatının (ILO), Ülkemizce onaylanan 87, 98, 151 sayılı sözleşmeleri ve Avrupa Sosyal Şartı hükümlerinin Anayasanın 53 ve 90 inci maddeleri uyarınca değerlendirilmesi sonucu Tüm Belediye ve Yerel yönetim Hizmetleri Emekçileri Sendikası ile Belediye arasında varılan mutabakat uygulamasının suç teşkil eder bir yanının bulunmadığı, bu nedenle ilgililere isnat edilen eylemin, haklarında hazırlık soruşturması yapılmasını gerektirecek nitelikte bulunmadığı anlaşıldığından,
İtirazların kabulüyle İçişleri Bakanının 09.07.2005 günlü 2005/2426 sayılı kararının soruşturma izni verilmesine ilişkin kısmının kaldırılmasına, dosyanın içişleri Bakanlığına kararın bir örneğinin itiraz edenlere gönderilmesine 17.11.2005 gününde oy çokluğuyla karar verildi.”

Danıştay’ın bu son kararının ayrıntılı incelemesi sonraki bölümde yapılacaktır. Ancak Mayıs 2004’teki Anayasa değişikliğinin etkisiyle böyle bir karar verildiği düşünülmektedir.
Sorunun ortaya konulması ve olayların gelişimini açısından bu bilgileri verdikten sonra genel olarak milletlerarası andlaşmaların iç hukuktaki yerini ve özellikle yargı organlarının yaklaşımını değiştiren 2004 Anayasa Değişikliğini tartışmakta yarar görüyoruz.
2.3. Genel Olarak Milletlerarası Andlaşmaların İç Hukuk ile İlişkisi ve 2004 Anayasa Değişikliğinin Konuya Etkisi
Çalışmanın konusundan biraz uzaklaşmayı da göze alarak, milletlerarası andlaşmaların iç hukuktaki yerini hem doktrindeki görüşlerden hem de yargı kararlarından yola çıkarak kısaca tartışmakta yarar görüyoruz. Milletlerarası anlaşmaların iç hukuktaki yeri konusunda iki yaygın görüş vardır; bunlardan birincisi dualist (ikici) görüş, ikincisi de monist (birici) görüştür.
Dualist görüşe göre, milletlerarası hukuk ile iç hukuk birbirinden farklı ve bağımsız iki ayrı hukuk düzenidir. İlk olarak, iki hukuk düzeninin kaynakları farklıdır. İç hukuk düzeninde hukukun kaynağı devletin bizzat kendi iradesidir. Milletlerarası hukuk alanında ise hukukun kaynağı birden fazla devletin kaynaşan ve birleşen ortak iradeleridir. Düalistlere göre milletlerarası hukuk kuralları ile iç hukuk kuralları arasında gerçek anlamda bir çatışma olamaz. Bir hukuk düzenine ait kural hiçbir zaman kendiliğinden diğer düzende geçerli hale gelemez. Geçerli olması isteniyorsa, uygulanacak hukuk düzeninin kural koymaya yetkili organlarınca benimsenmesi ve o hukuk düzeninin hükmü haline getirilmesi gerekir.
Monist görüşe göre ise, dünyada var olan hukuk düzeni tek bir düzendir. Milletlerarası hukuk ve iç hukuk düzenleri bu bütünün parçalarıdır. Birinin diğerinden üstünlüğü, uygulama önceliği yoktur. Aynı sistem içerisinde aynı anda kullanılırlar.
Türkiye’nin içinde bulunduğu sistemin “monist (tekçi) sistem” olduğu konusunda doktrinde görüş birliği bulunmaktadır. Yani Anayasanın 90. maddesine göre, usulüne uygun olarak yürürlüğe konulmuş bir milletlerarası anlaşmanın iç hukukta doğrudan uygulanabilmesi için herhangi bir işlemin yapılmasına gerek yoktur. Bu nedenle, usulüne uygun olarak yürürlüğe konulmuş olan milletlerarası anlaşmaların hükümleri, ulusal yasama, yürütme, yargı organları ve idare makamlarınca doğrudan uygulanabildikleri gibi; bireyler, bu anlaşma hükümlerinden doğan haklarını ulusal yargı organları önünde arayabilecektir.
Her ne kadar doktrinde milletlerarası anlaşmanın uygulanması için her hangi bir işlemin yapılmasına gerek bulunmadığı yönünde görüş birliği bulunsa da, birçok yargı kararında milletlerarası anlaşmanın sağladığı bir hakkın uygulanması için ulusal mevzuatta buna uygun bir düzenleme yapılması gerektiği ifade edilmiştir.
Doktrin ile yargı organları arasındaki görüş farklılığının neden ortaya çıktığını anlamak için milletlerarası andlaşmaların ulusal hukuk normları ile ilişkisini değerlendirmekte yarar görmekteyiz.
Milletlerarası andlaşmalarla ilgili hükümler, Anayasamızın 15., 16., 42., 90. ve 92. maddelerinde düzenlenmiştir. Ancak, milletlerarası anlaşmanın iç hukukumuzdaki yeri ve hiyerarşik sırası konusunda Anayasanın 90. maddesinin son fıkrasında:

“Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz.”

İfadesi bulunmaktadır. Bu düzenleme nedeniyle, milletlerarası anlaşmaların iç hukuktaki yeri konusunda doktrinde ciddi görüş farklılıkları oluşmuştur. Bunun nedeni birinci cümleyle, usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmünde olduğu ifade edilmekte, bu cümleden sözleşmelerin kanun hükmünde olduğu ve Türk Hukuk düzeninde doğrudan hüküm doğurduğu hemen anlaşılmaktadır. İkinci cümleye göre ise, bunlar (andlaşmalar) hakkında, Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. İşte bu ikinci cümle, doktrinde sözleşmelerin Türk hukuk düzenindeki hiyerarşik yeri konusunda tartışmalara sebep olmuştur. Birinci cümleyi esas alan bazı yazarlar Anayasaya göre sözleşmelerin kanunlara eşit olduğunu savunmaktadırlar. Dolayısıyla anlaşmazlık durumunda “Sonraki kanun öncekini yürürlükten kaldırır” kuralının uygulanmasını önermişlerdir.
İkinci cümleye ağırlık veren yazarlar ise, Anayasanın, açıkça değilse bile zımnen milletlerarası hukukun üstünlüğünü belirterek, görüşlerini şu şekilde açıklamışlardır: “Milletlerarası sözleşmelerin Anayasaya aykırı olduğunun ileri sürülmemesi devletler hukukunun üstünlüğü tezinin teyididir… Şu halde temel kaide, devletler hukuk kaidelerinin, iç hukuk kaidelerine takaddüm etmesi ve her iki tip kaide arasında bir çatışma (uyuşmazlık, ihtilaf) halinde devletler hukuku kaidesinin üstün gelmesidir.”
Görüldüğü üzere, milletlerarası andlaşmaların Türk Hukukundaki yeri konusunda doktrinde görüş birliği mevcut değildi. Ancak, 07.05.2004 tarih ve 5170 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi Hakkında Kanun’un 7. maddesi ile Anayasa’nın 90. maddesinin son fıkrasına şu hüküm eklenmiştir:

“Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.”

Bu düzenleme ile milletlerarası andlaşma ile kanun arasında ortaya çıkabilecek uyuşmazlıklar konusunda doktrinde yapılan tartışmalar son bulacaktır. Düzenleme, milletlerarası andlaşmaları kanun üstü bir değere yükselterek, normlar hiyerarşisinde Anayasa ile kanun arasında bir kademeye yerleştirilmiştir.
Bu düzenlemenin Anayasallık blokunu oluşturan normlar arasında kademelenmeyi çözecek, açık bir çatışma kuralı amacıyla konulduğunu daha ilk bakışta kolaylıkla görülebilmektedir. Eklenen bu hükümle birlikte, Türk hukuk sisteminde, temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmaların ulusalüstü nitelikte olduğu bir anayasal kural haline getirilmiştir.
Ancak bu son düzenlemenin ciddi sorunlar doğuracağını ifade eden görüşler de bulunmaktadır. Eleştirilen hususların başında 5170 sayılı Kanunun, Anayasa koyucunun yasa koyucuya olan güvensizliğinin acı bir göstergesi olduğu, Anayasa koyucu, yasa koyucunun usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalara aykırı kanunlar çıkarıldığı veya çıkarılabileceği “ihtimalini” dikkate almış ve Anayasaya ek cümle koyma ihtiyacı duymuş olmasıdır.
Diğer bir eleştirilen husus ise, düzenlemenin Türk Anayasa Hukukunun temel ilkeleriyle bağdaşmadığı yönündendir. Gözler şu hususlara dikkat çekmektedir:

“Türkiye’de milletlerarası andlaşma ile kanun arasında hiyerarşi kurulamaz; çünkü her ikisi de Meclisin adi çoğunluğuyla kabul edilirler. Eğer milletlerarası andlaşmalara kanun üstü ve dolayısıyla anayasal bir değer tanınacaksa, yapılması gereken şey, milletlerarası andlaşmaların Meclisin adi çoğunluğu tarafından değil, Meclisin üçte iki çoğunluğuyla uygun bulunmasını öngörmektir. Mantık ve normlar hiyerarşisi bunu gerektirir. Bu yapılmazsa, bu şu anlama gelir ki, meclisin adi çoğunluğu normalde dokunamayacağı Anayasaya, milletlerarası andlaşmaları uygun bulmak suretiyle dokunabilecektir. Bu ise, Türkiye’de Anayasanın üstünlüğünün çiğnenmesi demektir. Katı bir Anayasa sistemine sahip ülkemizde Anayasa, Meclisin adi çoğunluğu tarafından değil, ancak nitelikli çoğunluğu tarafından değiştirilebilir.
O halde, Türk hukuk sisteminde milletlerarası andlaşmalara kanun üstü bir değer atfedilemez. Milletlerarası andlaşmalara illa kanun üstü bir değer, yani anayasal bir değer verilmesi isteniyorsa, yapılması gereken şey, milletlerarası andlaşmaların Meclisin adi çoğunluğuyla değil, üçte iki gibi nitelikli çoğunluğuyla kabul edilmesini şart koşmaktan ibarettir. Eğer 90’ıncı maddeye “kanunlar ile milletlerarası andlaşmaların çatışması halinde milletlerarası andlaşmalar esas alınır” diye bir cümle ilave edilmesi isteniyorsa, hemen arkasından “bu andlaşmalar, ancak Türkiye Büyük Millet Meclisinin üye tamsayısının üçte iki çoğunluğuyla uygun bulunabilirler” şeklinde ikinci bir cümle ilave etmek gerekir.”

Konuya yargı organlarının nasıl baktığını da kısaca incelersek; öncelikle Anayasa Mahkemesinin konuya yaklaşımını incelemekte yarar görüyoruz. Söz konusu yüksek mahkeme, milletlerarası andlaşma hükümlerini “bağımsız ölçü norm” olarak görmemekte “destek ölçü norm” olarak kullanmaktadır. Dahası, Anayasa Mahkemesi Sözleşmeyle iç hukuk arasında bir çatışma olasılığını hiçbir şekilde gündeme getirmemektedir. Anayasa Mahkemesi’nin bu tutumunun dayandığı temel şöyle özetlenebilir: Anayasayla Sözleşme’nin çatışması söz konusu değildir, çünkü Sözleşme’de korunan haklar fazlasıyla Anayasada da güvenceye alınmıştır. Dolayısıyla, Sözleşme’nin Anayasa Mahkemesi tarafından uygulanması “pratik” değil, “akademik” bir sorundur.
Hangi nedenle olursa olsun, Anayasa Mahkemesi’nin kararlarında Sözleşme’ye ve Sözleşme organlarının içtihatlarına belirleyici bir önem vermemesi ve kararlarında bunları doğrudan kullanmaması beraberinde uyumsuzluk sorununu getirmektedir.
Yargıtay’ın kararlarını incelediğimizde de uluslararası hukuk kurallarından, yardımcı kaynak olarak yararlandığını, söz konusu andlaşmaların konuyu doğrudan düzenlemediğini, üye ülkelere gerekli düzenleme yapma görevi yüklediğini görmekteyiz. Yargıtay 21. Hukuk Dairesi konuyla ilgili 18.10.1996 tarihli kararında şu hususlara değinmiştir:

” … Şu duruma göre, uluslararası bir sözleşme yöntemine uygun olarak uygulanmaya konmakla bir yasal tasarrufa dönüşür ve iç hukuktaki yasal kurallarla çatıştığında, sorun, Anayasal ilke ve hukukun bu alandaki kuralları dikkate alınarak çözümlenir.
… Böyle olunca; kurallar arasındaki çatışmada önceliğin Anayasal hükümlere verilmesi ve uluslararası bir sözleşme kuralı ile Anayasa hükmünün çatışması halinde, Anayasa hükmüne geçerlik tanınması zorunludur. Anayasanın 138/1. maddesinde, Mahkemelerin bu sıralamayı dikkate alması bir kere daha belirlenmiştir. Bu kurallar sonucu olarak denilebilir ki, Anayasal hükümlerle çatışan uluslararası bir sözleşme kuralının, Anayasal değişiklik gerçekleşmeden veya Anayasal olur sağlamadan, mahkemelerce, doğrudan uygulanması düşünülemez. Öte yandan, uluslararası sözleşmenin iç hukukta yer alan bir yasal kurala göre öncelik ve üstünlük taşıması veya doğrudan uygulanabilmesi uluslararası andlaşma hükümlerine uygun iç hukukta düzenleme yapılıp yapılmadığı ve bu alanda yasal sistemde boşluk bulunup bulunmadığına bağlıdır .
… bu sözleşme hükümlerinin iç Hukukumuzda oluşturulmuş Anayasal sisteme uygun düzenlemelerin üzerine çıkması ve öncelik taşıması Anayasal ve yasal değişikliklerin yapılmasından önce mümkün değildir. Gerçekten sözü edilen uluslararası sözleşme ile Devlet, bir yükümlülük altına girmiştir. Ne var ki, bu sözleşmenin yapılması ve yürürlüğünden sonra, kabul edilen Anayasal kural ve buna bağlı yasalarla, TİS hükümlerinin uygulanacağı kimseler açıkça ortaya konmuş, Devlet bu alandaki tercihini belirlemiştir.”

Yargıtay’ın bu kararından yola çıkarak, milletlerarası andlaşmanın üstünlük taşımasının veya doğrudan uygulanabilmesinin, buradaki hükümlere uygun iç hukukta düzenleme yapılıp yapılmadığına bağlı olduğunu ve Yargıtay’ın açıkça iç hukuk milletlerarası andlaşma ilişkisinde iç hukuka ağırlık verdiğini görmekteyiz.
Danıştay’ın konuya yaklaşımı Anayasa Mahkemesi içtihatlarıyla paraleledir. Milletlerarası andlaşmayla Anayasa hükümlerinin çatışma ihtimali bertaraf edilmeye çalışılmaktadır. Danıştay da milletlerarası andlaşmaları, tek başına bağımsız ölçü norm (pozitif bir kural) olarak kullanılmak yerine, genellikle Anayasa hükümlerine destek (ölçü norm) olarak kullandığı görülmektedir. Ancak bu yaklaşımın dışında da Danıştay’ın kararları mevcuttur:

“Usulüne uygun şekilde onaylanarak yürürlüğe konulmuş … bir sözleşmenin Anayasaya aykırı hüküm taşısa bile uygulanmaktan alıkonulamayacağı, kendisinden önce veya sonra çıkmış olan yasalara aykırılığı ya da sonradan çıkan yasanın sözleşme kurallarını değiştirdiği ileri sürülerek uygulamasının savsaklanamayacağı Türk hukukunda genellikle kabul edilmektedir. Anayasa, antlaşmaların Anayasaya aykırılığının ileri sürülemeyeceğini açıklamak suretiyle, iç hukuk yönünden antlaşmaların üstünlüğü ilkesini benimsediğini belirtmiş olmaktadır”

Diğer taraftan, İçişleri Bakanlığı’nın 28.02. 1991 gün ve 630 sayılı, “Memurların Sendika Kurma ve Sendikal Faaliyette Bulunmalarının Mümkün Olmadığı”na ilişkin genelgesinin iptali istemiyle Eğitim-Iş Sendikası tarafından açılmış olan bir davada Danıştay şu hususlara dikkat çekmektedir:

“Çalışanların sendika kurma ve sendikal faaliyette bulunma hakları temel hak ve özgürlükler kapsamı içindedir. Anayasamızda kamu personelinin sendikalaşma hakkı düzenlenmemiş olmakla birlikte söz konusu hakkın kullanımını engelleyen bir hükme de yer verilmemiştir. Temel hak özgürlükler kapsamı içindeki bir hakkın sadece Anayasada yer almadığı gerekçesiyle kullanılması engellenemez.”

Danıştay milletlerarası andlaşmaların iç hukuktaki yeri konusunda Yargıtay ile aynı doğrultuda karar vermemektedir.

3. İç Hukuk ile Milletlerarası Anlaşma Çatışmasına İlişkin Hukuki Sorun
3.1. Anayasa’da Öngörülmeyen Bir Hakkın Milletlerarası Anlaşmaya Dayanılarak Tesis Edilip Edilmeyeceği
Yukarıda da belirtildiği üzere, milletlerarası andlaşmaya dayanılarak memurlarla yapılan toplu sözleşmeye kanun hükümlerinden yola çıkılarak karşı çıkmak mümkün olamayacağına göre; Anayasal düzenlemelerin, memurların toplu sözleşme hakkını engellediği görüşüne yer vermek gerekecektir.
Bu görüşü göre, Anayasa koyucu memurlar için toplu sözleşme değil, “toplu görüşme” öngörmüştür. Gerçekten de, Anayasamızın 53. maddesinde “…kamu görevlilerinin… sendikalar ve üst kuruluşları, üyeleri adına yargı mercilerine başvurabilir ve İdareyle amaçları doğrultusunda toplu görüşme yapabilirler” ifadesinden bu sonuca ulaşmak mümkündür. Kaldı ki Anayasa koyucu bu hakkın milletlerarası andlaşmalar yoluyla genişletilebilmesini isteseydi Anayasamızın 42.maddesinde yer alan “Türkçeden başka hiçbir dil, eğitim ve öğretim kurumlarında Türk vatandaşlarına ana dilleri olarak okutulamaz ve öğretilemez. Eğitim ve öğretim kurumlarında okutulacak yabancı diller ile yabancı dille eğitim ve öğretim yapan okulların tabi olacağı esaslar kanunla düzenlenir. Milletlerarası andlaşma hükümleri saklıdır” hükmüne benzer bir düzenlemeye yer verebilirdi.
Diğer taraftan Anayasanın 13.maddesindeki temel hak ve hürriyetlerin kanunla sınırlanabileceği hükmünden yola çıkılarak, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ya da 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Kanunu ile memurların toplu sözleşme hakkına getirilen kısıtlamanın Anayasa koyucunun verdiği bir yetkinin sonucu olarak da değerlendirilebilir.
Bununla birlikte, 128. maddede de “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir” hükmü ile memurlarla ilgili düzenlemenin, sadece kanun yoluyla yapılabileceği hüküm altına alınmıştır. Bu düzenlemenin amacı, memurların statüleri gereği aralarında uygulama birliği sağlamaktır. Dolayısıyla kanunla tüm memurları kapsayan standart düzenlemeleri öngören bir sistem yerine her kamu biriminin takdiriyle aynı statüye farklı özlük haklarının ortaya çıkmasının Anayasanın lafzına ve ruhuna aykırı olacağı ifade edilebilir.
Yukarıdaki Anayasa hükümleri dikkate alındığında, milletlerarası andlaşma hükümlerinin bu konu açısından bertaraf edilmesi gerektiği düşünülebilir. Bu noktada milletlerarası andlaşma hükümlerinin Anayasa ile çatışması durumu tartışılabilir. Yani milletlerarası andlaşmalar ile Anayasa çatışırsa geçerli olacak hukuk normu nasıl belirlenecektir. Araştırabildiğimiz kadarıyla bu husus sadece Askeri Yüksek İdare Mahkemesine konu olmuştur. AYİM dışındaki yüksek yargı yerlerinin anayasa-milletlerarası andlaşma çatışması ihtimalini değerlendirmedikleri görülmektedir.
Konuyla ilgili AYİM kararları oldukça istikrarlıdır; milletlerarası andlasmaların Anayasa üstü görülemeyeceği, bir milletlerarası andlasma hükmünün Anayasa hükmüyle çelişmesi durumunda mahkemelerin Anayasa hükmünü ihmal edemeyeceğini dile getirmiştir:

“…Anayasa kuralı ile uluslararası sözleşme hükümlerinden hangisinin öncelikle uygulanacağı sorusunun yanıtı, uluslararası sözleşme hükümlerinde hukuki hiyerarşide daha ön sırada bulunan Anayasa kuralı olacaktır. Bir işlemin idari yargı yerinde idari davaya konu edilemeyeceğini öngören Anayasal kural varken (Anayasanın 125/2 nci maddesi) bu kuralın dışlanarak Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6 nci maddesinin Anayasanın hükmünü etkisiz kılacağı ve yasa çatışmasında Anayasanın önüne geçeceği fikri ciddi bulunamaz. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “adil yargılama hakkini düzenleyen 6 nci maddesinin Anayasanın 125/2 nci maddesinde ifadesini bulan yargı yasağını bertaraf eden bir madde olarak kabulü uygun görülemez.”
“Bu bakımdan Türk hukuk düzeninde uluslararası hukuk kurallarının Anayasa üstü değer taşıdıkları sonucuna varılamayacağı gibi, uluslararası antlaşma ile Anayasanın çatışması durumunda mahkemelerin Anayasa hükmünü ihmal ederek antlaşma hükmünü uygulamalarına da hukuken olanak yoktur. Uluslararası antlaşmaya aykırı olsa bile mahkemeler Anayasa hükmünü uygulamak zorundadırlar; uygulama dışı ve etkisiz bırakamazlar. Bu nedenle, görülmekte olan davada Anayasanın “….Yüksek Askeri Şura’nın kararları yargı denetimi dışındadır.”(m.125/2) hükmü ihmal edilerek Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6 nci ve 13 ncü maddeleri gereğince davacı hakkındaki Yüksek Askeri Sura kararının yargı denetimine tabi kılınması mümkün değildir.”

Diğer taraftan, doktrinde de Anayasa’nın normlar hiyerarşisinde en üst konumda olduğu yönünde görüşler bulunmaktadır. Örneğin;

“Anayasa’nın kendisinden sonra gelen tüm hukuk normlarından üstün olması, bu normların tümünün Anayasa’ya uygun olması zorunluluğu”nu ifade eder ve “bir ülkede Anayasa varsa, şu halde, öteki kanunlardan üstündür. Ve üstün hukuk ilkelerini kapsayan Anayasa ‘katı’dır.”
“Ayrıca, Anayasa’nın 90. maddesinin, uluslararası andlaşmaların “ancak” kanunlara değişiklik getirebilmesine ve iç hukuk hiyerarşisinde “ancak kanun” hükmünde sayılarak kanunlarla eşit basamakta konuşlanmalarına izin vermiş olması, Anayasa’nın üstünlüğü “mutlak” ilkesinin; istisnasız ifadesi ve te’yididir.”

Yukarıda ifade edilen görüşlere karşı çıkanlar şu hususlara değinmektedir:
a) Anayasamızda devlet memurları için toplu görüşme öngörülmüş ancak toplu sözleşme hakkı da yasaklanmamıştır:
Yargı içtihatlarını da incelediğimizde, Anayasa’da düzenlenmeyen bir hakkın daha alt normlarla tesis edilebileceği ve bu yolla hakların kullanılabileceği ifade edilmiştir. Tüm hakların Anayasamızda sayılması mümkün olamayacağına göre Anayasa’da açıkça yasaklanmadığı sürece alt hukuk normlarıyla da hakların kullanılabileceği iddia edilmektedir:

“…Anayasa’da toplu sözleşme hakkının güvence altına alınmaması, bu hakkın olmaması anlamına gelmez. Anayasa, toplusözleşme ve grev hakkımızı açıkça yasaklamamış, yalnızca en alt bir hak olarak toplu görüşmeyi güvence altına almıştır.”
“Bir hakkın anayasada yer almamış olması yasayla tanınmasına engel olmaz, Nitekim, 1961 Anayasası’nm 47 nci maddesinde yalnızca toplu sözleşme ve grev hakkından söz edilmiş, lokavt konusunda bir hüküm yer almamış olmasına karşın 15 Temmuz 1963 günlü ve 275 sayılı Toplu İş Sözleşmesi, Grev ve Lokavt Kanunu lokavtı yasal bir hak olarak işverenlere tanımıştır.”

Bir Danıştay kararında yer alan, “Esasen yurttaşların bütün haklarının Anayasa’da bir bir sayılmasına olanak da bulunmamaktadır.” tespitinden yola çıkılarak bu sonuca ulaşmak mümkündür.
Yargıtay 4. Hukuk Dairesi’nin bir kararında da iç hukukta henüz düzenlenmeyen bir hakkın usulüne göre yürürlüğe konulmuş sözleşmelere göre tanınabileceği vurgusu yapılmaktadır. Danıştay kararları ise, daha çok Sözleşme’nin yasa üstü bir konumda olduğunu vurgulamaktadır. Nitekim Danıştay 5. Dairesi’nin bir kararında, Anayasa m.90’a göre iç hukukta doğrudan hukuksal sonuçlar yaratan uluslararası sözleşmelere karşı Anayasa Mahkemesi’ne başvurulamaması ve böylece bu sözleşmelerin sonradan yapılacak yasal düzenlemelerle etkisiz kılınması yolunun kapatılmış olmasının, sözleşmelerin iç hukukta yasalar üstü bir konumda olduğunu açıkça ortaya koyduğundan söz edilir. Danıştay 8. Dairesi ise, bir kararında, bu tür sözleşmelerin iç hukukun bir parçası olarak, yürütmeyi ve yargıyı bağladığını vurgulamıştır. Danıştay 10. Dairesi de, 5682 sayılı Yasa’nın 22. maddesi üzerine pasaport verilmeyen kimseyle ilgili olarak AİHS’ne Ek 4 Nolu Protokoldeki seyahat özgürlüğüne gönderme yapmıştır. Nihayet yine Danıştay 10. Dairesi’nin memurların sendika kurmalarını engelleyen genelgeyi yetki yönünden iptal ederken, AİHS m.11’e dayanarak kamu görevlilerinin sendikalaşma haklarının bulunması gerektiğini belirttiği görülür.
Danıştay 22.05.1991 tarihli bir kararında, İl Hukuk İşleri Müdürü iken görevinden alınarak DSİ Genel Müdürlüğü APK Dairesi Başkanlığı emrine uzman olarak atama yapılması dolayısıyla açılan davada, konunun düşünce açıklama özgürlüğünü ilgilendiren boyutu gözönünde tutularak, uyuşmazlığı insan hakları ile ilgili uluslararası hukuk kuralları ve Anayasa açısından da incelemeyi gerekli görerek şu değerlendirmeleri yapmıştır:

“Uluslararası sözleşmelerin Anayasaya aykırılığı ileri sürülemiyeceğine ve bu sözleşmelerle bir devlet diğer devletlere karşı sözleşmede yeralan hak ve hürriyetlerden kendi vatandaşlarını da yararlandırmak konusunda diğer devletlere karşı uluslararası yükümlülük altına girmiş olduğuna göre, usulüne uygun şekilde onaylanarak yürürlüğe konulmuş bu nitelikte bir sözleşmenin Anayasaya aykırı hüküm taşısa bile uygulanmaktan alıkonulamıyacağı, kendisinden önce veya sonra çıkmış olan yasalara aykırılığı, ya da sonradan çıkan yasanın sözleşme kurallarını değiştirdiği ileri sürülerek uygulanmasının savsaklanamayacağı Türk Hukukunda genellikle kabul edilmektedir. Anayasa, andlaşmaların Anayasa aykırılığının ileri sürülemiyeceğini açıklamak suretiyle, iç hukuk yönünden andlaşmaların üstünlüğü ilkesini benimsediğini belirtmiş olmaktadır. Nitekim uygulamada Devletin bir andlaşma yaparken, eğer andlaşma ile Anayasa çatışıyorsa, bunu önlemek için çekince koyduğu, iç hukuk ile dış hukuk arasındaki çelişkiyi bu şekilde önlediği bilinmektedir.”

Diğer yandan İçişleri Bakanlığı’nın 28.02. l991 gün ve 630 sayılı, “Memurların Sendika Kurma ve Sendikal Faaliyette Bulunmalarının Mümkün Olmadığı”na İlişkin Genelgesinin iptali istemiyle Eğitim-İş Sendikası tarafından açılmış olan bir davada, Danıştay 10. Dairesi (10.11.1992 gün, 91/1282 E. ve 1992/3911 K. sayılı kararı); uluslararası sözleşmelerin iç hukukumuzda yaratmış olduğu etkiyi Anayasal boyut içerisinde değerlendirdikten sonra, “Çalışanların sendika kurma ve sendikal faaliyette bulunma hakları temel hak ve özgürlükler kapsamında olup (…) temel hak ve özgürlükler kapsamı içindeki bir hakkın sadece Anayasa’da yer almadığı gerekçesiyle kullanılmasının engellenemeyeceği (…)” gerekçesiyle genelgeyi iptal etmiştir.
b) Doktrinde, yukarıda belirtilen -Anayasanın üstün olduğu- yönündeki görüşlere aykırı yaklaşımlar da mevcuttur:

“AİHS Türk Kanunlarının hatta T.C. Anayasa’sının da Üzerindedir. AİHS, T.C. Anayasasına aykırı olsa dahi uygulanmak zorundadır”
“AİHS Türk hukuku açısından “Anayasaüstü” konumdadır. T.C. Anayasasını oluşturan “insan haklarına saygı ilkesi”, bütün uluslararası insan hakları normlarının Anayasal değerde sayılmasını zorunlu kılmaktadır.”
“T.C. Anayasasının 2. maddesinin “insan haklarına yollama yaptığı da göz önüne alındığında ve özellikle 2 ve 15. maddelerin birlikte yorumundan çıkan sonuç, insan haklarına ilişkin milletlerarası andlaşmaların, uluslar-üstü hukuk kuralı olarak Türk hukuk düzeninde de en üstte yer aldığıdır.”

3.2. İmzalanan Uluslararası Çalışma Örgütü (UÇÖ) Sözleşmelerinin, Memurlara Toplu Sözleşme Hakkı İçerip İçermediği
Ülkemiz tarafından imzalanan milletlerarası andlaşmaların iç hukuka etkisi kadar, içerdikleri hükümler de tartışma konusu olmuştur. Şöyle ki, imzalanan 87 Sayılı, 98 Sayılı ve 151 Sayılı UÇÖ Sözleşmelerinin memurlara toplu sözleşme hakkını içermediği ve bu hakkı güvenceye almadığı ileri sürülmüştür.
Öncelikle 87 Sayılı UÇÖ Sözleşmesini incelersek, bu Sözleşmenin çalışanlara örgütlenme hakkını düzenlediği ve grev/toplu sözleşme hakkını içermediği ileri sürülmüştür:

“…Bir iç hukuk kuralı haline gelen 87 sayılı Sözleşmenin yukarıya alınan maddelerinde; gerek çalışanların gerekse işverenlerin önceden izin almaksızın istedikleri kuruluşları kurabilecekleri ve bu kuruluşlara üye olabilecekleri, bu örgütlerin gerekli düzenlemelerini yapabilecekleri ve buna müdahale edilemeyeceği, yönetsel yoldan fesh veya faaliyetten men edilemeyeceği, örgütlerin bu haklarını kullanırken yasalara uymak zorunda oldukları belirtilmiştir. Görüldüğü üzere ILO sözleşmeleri ile sendika kurma hakkı tanınmış fakat grev ve lokavt hakkından söz edilmemiş, kuruluşların yasalara uymak zorunda oldukları hükme bağlanmıştır. Bu suretle kamu görevlilerine sendikal haklar tanınmış ancak bu hakların nasıl kullanılacağı Sözleşmeyi imzalayan Devletlere bırakılmıştır.”

Gerçekten de 87 Sayılı Sözleşme metni incelendiğinde, memurlara toplu sözleşme hakkını içeren/tanıyan herhangi bir ifadenin yer almadığı görülecektir.
Diğer Sözleşmelere ile ilgili de aynı yönde görüşler ifade edilmektedir. Örneğin, 98 sayılı Sözleşmenin 6.maddesinde; “Bu Sözleşme, Devlet memurlarının durumları ile alakalı değildir ve hiçbir surette, onların haklarına veya statülerine halel getirmez.” denilmekte, 151 sayılı Sözleşmenin 7. ve 8. Maddelerinde çalışma koşullarının belirlenmesi yöntemleri ve uyuşmazlıkların çözümü düzenlenmekte ancak bu maddelerde ulusal koşullara uygun önlemlerin alınacağı belirtilmektedir.
Konuyla ilgili Yargıtay’ın oldukça ilginç bir kararı bulunmaktadır. 07.03.2000 tarihli Ceza Genel Kurul Kararında 87. ve 151. sayılı Sözleşmelerin hükümlerine yer verdikten sonra :

“Bir iç hukuk kuralı haline gelen 87 sayılı Sözleşmenin yukarıya alınan maddelerinde; gerek çalışanların gerekse işverenlerin önceden izin almaksızın istedikleri kuruluşları kurabilecekleri ve bu kuruluşlara üye olabilecekleri, bu örgütlerin gerekli düzenlemelerini yapabilecekleri ve buna müdahale edilemeyeceği, yönetsel yoldan fesh veya faaliyetten men edilemeyeceği, örgütlerin bu haklarını kullanırken yasalara uymak zorunda oldukları belirtilmiştir. 151 sayılı Sözleşme ise kamu hizmetinde çalışanların örgütlenmeleri ve örgütlenmede sağlanacak kolaylıklar ile sağlanacak haklara ilişkindir.
Görüldüğü üzere ILO sözleşmeleri ile sendika kurma hakkı tanınmış fakat grev ve lokavt hakkından sözedilmemiş, kuruluşların yasalara uymak zorunda oldukları hükme bağlanmıştır. Bu suretle kamu görevlilerine sendikal haklar tanınmış ancak bu hakların nasıl kullanılacağı Sözleşmeyi imzalayan Devletlere bırakılmıştır.”
Denilmektedir.

Gerek 87 gerekse 98 ve 151 Sayılı Sözleşmelerin memurlar için toplu sözleşme hakkını içermedikleri yönündeki iddialara karşı çıkanlar şu savunmaları yapmaktadır:
a) Sözleşmelerin metinlerine bakılarak karar verilemeyeceğini ve UÇÖ denetim organları kararlarının da değerlendirilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.
UÇÖ Uzmanlar Komitesi ve Örgütlenme Özgürlüğü Komitesi Sözleşmelerin uygulanmasına yönelik şikayetleri incelemekte, bazı kararlar almakta ve bu kararlar da UÇÖ açısından bağlayıcı olmaktadır. Uzmanlar Komitesinin çeşitli yıllarda verdiği kararlarda 87 Sayılı Sözleşmenin 3.maddesinin, sendikalara etkinliklerini düzenleme ve eylem programlarını oluşturma hakkı tanıdığı, 8. maddenin 2. fıkrasının, ulusal mevzuatın sözleşmede öngörülen güvencelere zarar verecek şekilde uygulanmamasını öngördüğü ifade edilmiştir. Dolayısıyla toplu sözleşme veya grev hakkına genel bir sınırlama getirilmesinin, 87 Sayılı Sözleşmeyle kabul edilen sendika özgürlüğü ilkesiyle bağdaşmayacağı yönündedir.
Diğer taraftan sendikalar, 87 Sayılı Sözleşmenin metninde yer almayan grev ve memurların toplu sözleşme hakkı için UÇÖ denetim organlarının şu kararları gerekçe göstererek, sözü edilen hakların yasal bir dayanağı olarak yine 87 Sayılı Sözleşmeyi göstermektedirler:

“Bir başka örnek; 1993 yılında usulüne göre yürürlüğe koyduğumuz 87 sayılı Sözleşmede “grev hakkından” söz edilmemesine karşın, Sözleşmeyi onaylayan taraf devletlerin yükümlülüklerini yerine getirip getirmediklerini inceleyen Uzmanlar Komisyonunun ve UÇÖ kapsamındaki Sendika Özgürlüğü Komitesinin kararları esas alınarak 87 sayılı Sözleşmenin grev hakkını da kapsadığı (güvenceye aldığı) kabul edilmiştir. Sözleşmenin yorumlanmasında bu organların kararlarının göz önünde tutulmaması Anayasaya aykırılık oluşturur. Böylece, ek cümle, yargı yerlerine ve yönetsel yetkililere sorumluluk yüklemekte ve bu konuda ciddi bir insan hakları eğitimi gereksinimini ortaya çıkarmaktadır.”

Sendikalar, 87 sayılı Sözleşmenin tüm çalışanlar için toplu pazarlık hakkını içerdiğini de iddia etmektedirler. Hatta söz konusu Sözleşmeyi onaylayarak kabul eden 25.11.1992 tarih ve 3847 sayılı Kanun’un gerekçesinde;

“(…) Diğer taraftan, İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi ile onayladığımız İnsan Hakları ve Temel Özgürlükler Avrupa Sözleşmesi’nin 11. maddesi ile l. bölümü ve üyesi olduğumuz ILO Anayasa’sı dibacesi ve ayrıca ülkemiz tarafından onaylanmış bulunan (…) Örgütlenme ve Toplu Pazarlık Hakkının Korunmasına İlişkin 98 Sayılı Sözleşmeler dolayısıyla, kamu personeli dahil tüm çalışanlara sendikalaşma ve toplu pazarlık hakkının tanınması ülkemizce esasen üstlenilmiş bulunulmaktadır. Belirtilen uluslararası belgelerle üstlenilen bu yükümlülük, 87 Sayılı ILO sözleşmesinin onaylanması ile yerine getirilmiş olacaktır.”

İfadelerine yer verildiğinden bu görüş ortaya çıkmıştır. Bununla birlikte, 98 sayılı Sözleşmenin devlet memurlarının durumuyla ilgili olmadığı yönündeki görüşlere karşılık çeviri nedeniyle böyle bir yaklaşımın ortaya çıktığı savunulmaktadır:

“98 sayılı sözleşmenin İngilizce metninde, “puplic secretarly the administration of the state” biçiminde yer alan ifade, “devlet yönetiminde görevli devlet memurları” veya “devlet adına erk kullanma yetkisi bulunan devlet memurları” şeklinde çevrilmesi gerekirken, “devlet memurları” biçiminde çevrilmiştir.”

Diğer taraftan, 98 Sayılı Sözleşmenin devlet memurlarını ilgilendirip ilgilendirmediği hususu Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında da değerlendirilmiştir:

“…Ki zaten Türkiye, bütün çalışanlara ortak görüşme yapma ve Toplu İş Sözleşmesi imzalama hakkını tanıyan 98 no’lu Uluslararası Çalışma Sözleşmesi’nin altına imza atmıştır. 98 no’lu Sözleşme, yalnızca “kamu görevlileri” için yani Uzmanlar Komitesi’ne göre, İdare’nin çekirdek kadrosunda yer alan kamu görevlileri için istisnalar getirmektedir.
… Türkiye’nin Taraf olduğu ILO’nun 98 sayılı Sözleşmesi, 6. maddesinde, sözleşmenin kamu görevlilerine uygulanamayacağını belirtmektedir. Bununla birlikte, ILO Uzmanlar Komisyonu, 1994 yılında yaptığı genel bir çalışmada, 6. maddenin sınırlandırma getiren bir madde olarak yorumlanması gerektiğini vurgulamış ve “bir yandan, Sözleşmenin uygulama alanı dışında bırakılabilen (…) etkinlikleri Devlet yönetimine özgü olan memurlar; öte yandan, Sözleşme güvencelerinden yararlanmaları gereken Hükümet, kamu işletmeleri yada özerk kamu kuruluşları tarafından istihdam edilen tüm başka kişiler” şeklinde bir ayrım yapmıştır.”

AİHM konuyu bu şekilde yorumlayarak yerel yönetimlerde çalışan memurların toplu sözleşme hakkının kullanmalarına izin verilmesi gerektiği sonucuna varmaktadır.
Ayrıntısına girmemekle birlikte gerek UÇÖ Sözleşmeleri gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamında konuyu değerlendirdiğimizde, bu sözleşmelerle tanınan hakların kullanılmasında silahlı kuvvetler, kolluk mensupları veya devletin idare mekanizmasında görevli olanlar hakkında Devlet’in meşru sınırlamalar koymasına olanak tanınmaktadır.
3.3. Milletlerarası Andlaşmada Yer Alan Hakkın İç Hukukta Düzenleme Yapılmadan Kullanılıp Kullanılmayacağı
Milletlerarası andlaşmalarda yer alan hakların, ulusal mevzuatta doğrudan uygulanamayacağı dolayısıyla ulusal mevzuatta herhangi bir düzenleme yapılmadan kullanılamayacağı da iddia edilmektedir.
ILO Anayasası md.19/5-b, “üye ülkelerden her biri, Konferans oturumunun kapanışından itibaren bir yıllık süre içerisinde veya istisnai koşullar nedeniyle bir yıllık süre ve konferans oturumunun kapanışından itibaren 18 ayı geçmeyecek şekilde sözleşmeyi mevzuat haline getirecek makam veya makamlara sunmayı üstlenir” hükmünü getirmektedir. Gerçekten de, ILO sözleşmelerinin içerdiği “sosyal haklar”ın, niteliklerinden dolayı “doğrudan uygulanabilmeleri” çok zordur ve genellikle bazı ek düzenlemelerin ve önlemlerin alınması ihtiyacı hissedilmektedir.
Nitekim, yine çalışma hakkı, adil çalışma koşulları hakkı, örgütlenme hakkı, grev dahil toplu pazarlık hakkı, sosyal güvenlik hakkı vb. gibi “sosyal haklar”ı içeren Avrupa Sosyal Şartı da, kişilere sübjektif haklar vermeyip, sadece kamu otoritesine birtakım yükümlülükler getirir. Bu nedenle, oradaki normların da mahkemeler önünde ek bir düzenleme olmaksızın talep edilmeleri büyük zorluk taşımaktadır. “Avrupa Sosyal Şartı hükümleri genellikle doğrudan uygulamaya uygun olmayan, taraf devletlerin iç hukuklarında uygun etkinlikler sonucunda tedricen gerçekleştirmeleri beklenen kurallar olarak nitelendirilmektedir. Zaten, Avrupa Sosyal Şartı, o güne kadar kabul edilmiş bulunan ILO sözleşmelerindeki kuralları tek bir metinde bir araya getirmeyi amaçlamıştır. Bu anlamda, ILO sözleşmeleri ile Avrupa Sosyal Şartı arasında hukuki nitelik açısından büyük bir fark bulunmamaktadır.
Yargı organlarının ve Sayıştay’ın kararlarını incelediğimizde de, bazı kararlarda İLO Sözleşmelerinin doğrudan uygulanamayacağı belirtilmektedir:

“…Görülüyor ki, TBMM.’nce Kanun ile kabul edilen bu sözleşmeler, doğrudan doğruya konuyu düzenlememekte, üye ülkelere gerekli düzenlemeyi yapmak görevini yüklemektedir.”
Bazı kararlarda ise aksi yönde hükümler verilmektedir:
“Sendika ve toplu pazarlık haklarını, kamu görevlilerini de kapsayacak biçimde güvenceye alan uluslararası sözleşmelerini özellikle 151 sayılı ILO sözleşmesinin Devletçe onaylanarak, Anayasanın 90. maddesine göre İç Hukukumuz yönünden de bağlayıcılık kazanması karşısında, bu sözleşmelere uygun yasal düzenlemeler yapılmamasından doğan hukuksal boşluk ‘ve kargaşa nedeni ile sanıkların sendika ile imzaladığı toplu iş sözleşmesi gereği memurlara yasalarda öngörülenden fazla ödemede bulunmaktan oluşan eylemlerinin hukuka uygun sayılması gerektiği gözetilmeden, hükümlülük kararı verilmesi,… Yasaya aykırı ve sanıklar Aysun, Hanife Züleyha ve Çetin’in temyiz nedenleri ile tebliğnamedeki düşünce yerinde görüldüğünden hükümlerin ( BOZULMASINA )…”

İLO Sözleşmelerinin doğrudan uygulanabilirliği gerçekten de üzerinde en çok tartışılan konulardan biridir. Ancak doğrudan uygulanabilirlik sorununa AİHM kararlarının iç hukukumuza etkisi açısından değerlendirmekte yarar görüyoruz. Çünkü milletlerarası andlaşmalarla sağlanan haklar iç hukukta gerekli düzenleme yapılmadan doğrudan uygulanabilmekte bu durumda da yargı süreci başlamaktadır. İç hukukta yargı süreci tükendiğinde AİHM devreye girdiğinden AİHM tarafından alınan kararların bağlayıcılığı tartışılmalıdır. Kaldı ki, memurların toplu sözleşme hakkı ile ilgili AİHM Büyük Dairenin bir kararı da bulunmaktadır.
Bu hususu Sayıştay kararları açısından yorumladığımızda ortaya ilginç bir sorun ortaya çıkmaktadır. Sayıştay kararları aleyhine başka bir yere başvurmak mümkün mü veya alınan AİHM Kararları Sayıştay kararlarını da etkiler mi? Bu soruya tarafımızdan olumlu cevap verilecektir. Çünkü;
Sayıştay ile ilgili Anayasamızın 160. maddesinde; “merkezi yönetim bütçesi kapsamındaki kamu idareleri ile sosyal güvenlik kurumlarının bütün gelir ve giderleri ile mallarını Türkiye Büyük Millet Meclisi adına denetlemek ve sorumluların hesap ve işlemlerini kesin hükme bağlamak ve kanunlarla verilen inceleme, denetleme ve hükme bağlama işlerini yapmakla görevlidir. Sayıştayın kesin hükümleri hakkında ilgililer yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içinde bir kereye mahsus olmak üzere karar düzeltilmesi isteminde bulunabilirler. Bu kararlar dolayısıyla idarî yargı yoluna başvuralamaz.” ve “Mahalli idarelerin hesap ve işlemlerinin denetimi ve kesin hükme bağlanması Sayıştay tarafından yapılır.” hükümlerine yer vermektedir.
Anayasa’nın 160.maddesinin ilk paragrafında merkezi yönetim ile sosyal güvenlik kurumlarının denetimi ve bu denetim sonuçlarıyla ilgili idari yargıya başvurulamayacağı hükme bağlanmış, 3.parafıyla da mahalli idarelerin denetimi ve denetimlerle ilgili sadece kesin hükümden bahsedilmiştir. Dolayısıyla Sayıştay’ın mahalli idareler üzerindeki denetimi idari yargıya taşınabilir.
Söz konusu maddenin birinci paragrafında kesin hüküm ifadesine yer verilmiş daha sonra son cümle de idari yargıya başvurulamayacağı belirtildiğine göre, kesin hüküm ifadesi, idari yargıya başvurulamaması anlamına gelmemektedir.
Kesin hükümden ne anlaşılması gerektiği –araştırabildiğimiz kadarıyla- 1961 Anayasasının uygulandığı dönemde Anayasa Mahkemesince verilen kararda açıklanmıştır. Sayıştayca verilen ilamlar aleyhine Danıştaya başvurulamayacağına dair Sayıştay Kanunun 45.maddesinin son fıkrasını iptal eden Anayasa Mahkemesinin 6 Mart 1973 tarih ve E.1972/56, K.1973/11 sayılı kararında:”Sayıştay’ın Anayasa ile yüklendiği görevlerin niteliği ve görevlerinin Türkiye Büyük Millet Meclisi adına yapıldığı gözönüne alındığında görülür ki 127 nci maddedeki “kesin hükme bağlama” deyiminin anlamı Sayıştay’ın faaliyet alanına giren konulardan kimisinde vardığı sonuçların artık idarî merciler bakımından gereğine girişilecek, geri alınamaz, değiştirilemez kararlar olarak teminat altında bulunması, başka bir deyimle idarî tasarrufların her zaman geri alınabileceği, değiştirilebileceği yolundaki İdare Hukuku ilkesinin bir istisnası olmasıdır. Bu deyim Sayıştay kararları üzerinde yargı denetimini kaldırmış değildir, o kararlara yalnızca yargı mercileri dışındaki makam ve merciler karşısında özel bir teminat tanımıştır.”
Sayıştay kararlarının idari yargıya taşınamayacağına yönelik –araştırabildiğimiz kadarıyla- iki kanunumuzda hüküm bulunmaktaydı. Bunlardan birincisi 832 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 45.maddesinde yer alan “Sayıştayca verilen ilamlar aleyhine Danıştay’a başvurulamaz.” hükmü diğeri de 2577 sayılı İdari Yargılama Usul Kanunu’nun geçici 2.maddesinde yer alan “Yeni Anayasa yürürlüğe girinceye ve Sayıştayla ilgili yasal bir düzenleme yapılıncaya kadar, Sayıştayın yargı kararlarına karşı açılan davalar, idari yargı mercilerinin denetimi dışındadır.” hükmüdür.
Ancak bu iki madde de Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmiştir. Dolayısıyla Sayıştay kararları için idari yargıya gidilememesini yargı organları benimsememektedir. Anayasamızın 160.maddesinde değişiklik yapılarak idari yolu kapatılmış ancak bu durumda da Değişikliğin lafzından dolayı mahalli idarelerin Sayıştay denetimleri için idari yargı yolu açıktır.
Diğer taraftan iç hukukumuzda hak arama süreci tükendiğinde AİHM süreci başlamaktadır. Bu süreçte alınan kararlar yargı yerlerini doğrudan etkilemektedir. Diğer taraftan Sayıştay Kararları için de aynı süreç söz konusu olabilecektir. Dolayısıyla AİHM Kararlarında oldukça etkisi olan İLO Sözleşmeleri bu yolla doğrudan iç hukukumuzu ve yargı/denetim yerlerini etkilemektedir.
AİHM tarafından verilen kararlar yargı organları için kanun yollarından biri anlamına da gelmektedir. Konunun bir boyutu da yargı organlarının verdiği kararlar için AİHM kararları bir yargılamanın yenilenmesi nedenidir. 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunun 445. Maddesinin 11.fıkrası ile “Hükmün, İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmenin veya eki protokollerin ihlali suretiyle verildiğinin, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kesinleşmiş kararıyla tespit edilmiş olması” bir yargılamanın iadesi sebebi olarak sayıldığından AİHM tarafından alınan bir karar iç hukuku doğrudan etkilemekte ve yargılamanın yenilenmesi nedeni olarak kararın esasını değiştirebilmektedir.
Kanımızca Sayıştay kararları için de aynı durum geçerlidir. Şöyle ki; 832 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 74. Maddesinde Yargılamanın İadesi sebepleri tek tek sayılmıştır. Ancak söz konusu Kanun’un 79. Maddesinde “Kanun yollarına başvurma hallerinde bu kanunda yer almamış olan hususlar hakkında Hukuk Muhakeme Usülleri Kanununun ilgili hükümleri uygulanır.” denilmektedir. Buradan yola çıkılarak AİHM kararları Sayıştay için de yargılamanın yenilenmesi olarak kanun yollarından biridir.
4. Konuyla İlgili Sayıştay ve Yargı Kararlarının İncelenmesi
4.1. 2010 Referandum Öncesi Sayıştay Kararları
Konuyla ilgili Sayıştay tarafından alınan kararlar değerlendirildiğinde;
1) Son incelediğimiz Sayıştay Kararlarında, “dilekçi dilekçesinde kendi görüşünü destekleyen yargı kararlarının varlığından bahisle tazmin hükmünün kaldırılmasını istemişse de, genel mahkemelerce verilen hükümler Sayıştay Kanunu’nun 65. maddesine göre Sayıştay’ın hesap ve işlemler yönünden denetimine ve hükmüne engel teşkil etmediğinden bu iddialarının kabulü yasal olarak mümkün değildir.” Görüşlerine yer verilmektedir. Ancak 79.maddesinde “Kanun yollarına başvurma hallerinde bu kanunda yer almamış olan hususlar hakkında Hukuk Muhakeme Usulleri Kanununun ilgili hükümleri uygulanır.” Hükmü kapsamında, söz konusu Kanun’un 445. Maddesinde yer alan iadei muhakeme (yargılamanın yenilenmesi) hakkından 11.fıkrası gereği (AİHM’de alınan Büyük Daire Kararına istinaden) işlem yapılabileceği gözardı edilmektedir.
2) Sayıştay Kararlarının bu tür ödemeler için tazmin kararı vermesinde etkili olan ve halen (2008 tarihli Temyiz Kurulu Kararlarında bile zikredilen) Sayıştay Genel Kurulunun 23.06.1994 tarih ve 4808/1 sayılı kararı, Anayasamızda yapılan Mayıs 2004 Değişikliği öncesindedir. Hukukun değişen hükümlerinin 1994 tarihli bir Genel Kurul Kararı ile karşılanamayacağı ortadadır.
3) Sayıştay Kararlarında 151 sayılı Sözleşme ile ilgili değerlendirme yapılmakta özellikle diğer İLO Sözleşme hükümlerinin içeriklerine değinilmemektedir. Ayrıca konuyla ilgili oldukça önemli AİHM Kararından da söz edilmemektedir.
Yargı organlarının kararlarına çalışmada oldukça fazlaca yer verildiğinden sadece Danıştay’ın bu tür ödemeler için “suç teşkil eder yanının olmadığı” yönündeki kararını incelemekle yetineceğiz:
1) Danıştay Kararında İLO Sözleşmeleri yanında Avrupa Sosyal Şartına da değinilmektedir. Ancak Türkiye, Avrupa Sosyal Şartının 5. md. sendika hakkı (örgütlenme özgürlüğü), 6.md. toplu pazarlık hakkına çekince koymuş ve bu maddeleri onaylamamıştır.
2) Karar, söz konusu uyuşmazlığı, yine çok kısa bir anlatımla ve hiç tartışmaya girmeksizin ve herhangi bir yasadan da söz etmeksizin, “mutabakat uygulaması” sözcükleriyle nitelendirmiştir. Bu durum konunun, Anayasanın 53. maddesi ile -kararda açıkça yollamada bulunmamış olmakla birlikte- 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Kanununda öngörülen toplu görüşme süreci çerçevesinde değerlendirilmesinden kaynaklandığı düşüncelerinin doğmasına neden olmuştur. Çünkü Daire kararı, sendika ve işveren belediye arasında imzalanan toplu iş sözleşmesini, hiçbir açıklama yapmaksızın ve 4688 sayılı yasadan da söz etmeksizin, “mutabakat uygulaması” olarak nitelendirmiş; tarafların özgür iradeleriyle adını koydukları ve içeriğini kararlaştırdıkları toplu iş sözleşmesinin hukuksal niteliğini değiştirmiştir. Yine bir “niyet okuması” yaparak kararın bu bölümünü yorumlamak gerekirse; Birinci Daire kararında, Anayasanın 53. maddesinden söz edilmekle, bu maddeye 1995’te eklenen 3. fıkrada güvenceye bağlanmış olan “mutabakat metni”nin imzalanmasıyla sonuçlanan toplu görüşme hakkının göz önüne alındığı düşünülebilir. Dolayısıyla, dava konusu uyuşmazlığı “mutabakat uygulaması” olarak nitelendirmek ve örtük olarak Anayasaya yada 4688 sayılı yasaya uygun olduğu görüşüyle soruşturma izni vermemek, iç hukuk açısından dayanaktan yoksundur.
4.2. 2010 Referandum Sonrası Sayıştay Kararları
Sayıştay tarafından yapılan denetim ve yargılama faaliyetleri sonrasında konuyla ilgili aşağıdaki gibi kararlar verilmiştir:

“Ancak belediyede çalışan memurlara yapılan sosyal denge ödemelerinin kanuni sınırlar içinde kalmak şartıyla sözleşme hükümlerine göre ödenmesi gerekmektedir. Yapılacak ödemenin brüt tutarı hiç bir halde Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2014 ve 2015 Yıllarını Kapsayan 2’nci Dönem Toplu Sözleşmenin Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin Toplu Sözleşme başlıklı Dördüncü Bölümünün 1 ’inci maddesinde yer alan sınırı aşmamalıdır.
Mevzuatta tavan tutar belirlenirken, mukayese yapılacak ödemeler, tek tek ödeme kalemleri veya bu kalemlerin hangilerinin esas alınacağına ilişkin bir hüküm içermediğinden ve dolayısıyla personele “sosyal denge tazminatı” dışında, bayram yardımı, yılbaşı yardımı gibi ödemelerin yapılamayacağı anlamına gelmediğinden, bu noktada dikkat edilecek husus; aylık olarak ödenen sosyal denge tazminatı tutarlarına ilave edilebilecek çeşitli isim altındaki yardımların, mevzuatta aylık olarak belirlenen tavan tutarı geçmemesidir. Buna göre 2015 yılı memur maaş katsayılarına göre en yüksek devlet memuru aylığı olan tavan ücret Ocak-Haziran dönemi için aylık 753,43 TL’yi, Temmuz-Aralık dönemi için 789,30TL’dir. Bu doğrultuda aylar itibariyle yapılacak sosyal denge ödemelerinin bu tavan tutarları geçmemesi gerekirken diğer başlıklar altında yapılan ödemeler ile bu tutarların aşıldığı tespit edilmiş olup, aylar itibariyle tavan tutarı geçen tutar kamu zararı oluşturmaktadır.
Sorumlular tarafından iddia edilen 4688 sayılı Kanun’un geçici 14’üncü maddesiyle ilgili hükmün uygulanması mümkün bulunmamaktadır. Şöyle ki; madde hükmüne göre 15.03.2012 tarihinden önce imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına sözleşme sürelerinin sonuna kadar devam edilebileceği, sözleşmeleri 31.12.2015 tarihinden önce sona eren veya karşılıklı fesih edilen sözleşmelerin sona erme veya fesih tarihinden itibaren 32’nci maddenin üçüncü fıkrasında yer alan; a) ilgili mahalli idarenin vadesi geçmiş vergi, sosyal güvenlik primi ile Hazine Müsteşarlığına olan borç toplamının gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin yüzde onunu aşması, b) ödeme süresi geçtiği halde ödenmemiş aylık ve ücret borcu bulunması, c) gerçekleşen en son yıla ilişkin toplam personel giderinin, gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin belediyelerde yüzde otuzunu aşması ölçütleri aranmaksızın sözleşme yapılabilme imkânı getirilmiştir. 2016 ve 2017 yılında geçerli Toplu Sözleşme ile 31.12.2015 tarihi de 31.12.2017 olarak değiştirilmiştir. Maddenin son cümlesindeki, “Ancak 32 nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri esas alınarak 31/12/2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir. Bu şekilde yapılacak ödemeler kazanılmış hak sayılmaz.” ifadesinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte var olan bir sözleşmede personele ortalama aylık 1.500 TL ödenmesi öngörülmesi durumunda bu kişilere tavan uygulaması yapılmayacak, tavan tutar 1.500 TL’ye ulaşana kadar bu tutar ödenecektir. Ancak sözleşme sona erip yeni bir sözleşme yapıldığında yukarıda a,b,c şıklarında belirtilen üç ölçüte dikkat edilmeden toplu sözleşme yapılabilecek, ancak tavan uygulamasına da uyulması gerekecektir.
Ancak … Belediyesinde toplu sözleşmeler bittiği tarihler itibariyle sürekli yenilenmiş ve Kanun çıktıktan sonra 3 defa toplu sözleşme imzalanmıştır. Her sözleşmede farklı düzenlemeler getirilmiştir. … Sendikası (… ) ile … Belediyesi arasında imzalanan ve 2015 yılında uygulanan sözleşmede de farklı hükümler yer almıştır. Bu gerekçelerle 4688 sayılı Kanun’un geçici 14’üncü maddesinin uygulama bulması mümkün değildir.
Açıklanan nedenlerle, temyiz talebinin reddi ile 41 sayılı İlamın 6 ncı maddesiyle … TL için verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, ( ..Daire Başkanı … , Üyeler … , … , … , … , … , … , … , … ’ın karşı oylarıyla ) 6085 sayılı Kanunun 26 ncı maddesi hükmü gereğince Başkanın bulunduğu taraf üstün tutulmak suretiyle, oyçokluğu ile
Karar verildiği 28.02.2018 tarih ve 44174 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.”

Verilen karalarda yer alan karşı oy gerekçeleri incelendiğinde ise sorumluluğa toplu iş sözleşmelerini imzalayanların da dahil edilmesi gerektiği yönünde görüşler de belirtildiği görülmektedir.

5. 2010 referandum Sonrası Yeni Hukuki Tartışmalar
5.1. Yüksek Hakem Kurulu Kararı ile İmzalanan TİS Düzenlemelerinin Çatışması Durumu
5982 sayılı Kanun ile yapılan Anayasa Değişikliği, memurlara toplu sözleşme hakkının tanınmasını sağlamıştır. Ancak, yapılan değişiklik ile “Toplu sözleşme yapılması sırasında uyuşmazlık çıkması halinde taraflar Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurabilir. Kamu Görevlileri Hakem Kurulu kararları kesindir ve toplu sözleşme hükmündedir.” denildiğinden, toplu sözleşme niteliğinde olan belge aslında Kamu Görevlileri Hakem Kurulu kararlarıdır.
Anayasamızda bir kararın kesin olması, aksine yargı organlarında dava açılamayacağı anlamına gelmektedir. 2010 Yılında yapılan referandum sonrasında, Yüksek Hakem Kurulu tarafından belirlenen tutarın, hukuken “kesin” olması, aksine bir karar alınamayacağı anlamına gelmektedir ki bu durum memur lehine milletler arası andlaşma olsa bile, Anayasamız bu kararı iç hukukta, diğer hukuki normlara göre üst hiyerarşide yer vermiştir.
2010 yılında yapılan Anayasa Değişikliği öncesinde, çalışmamızda ayrıntılı olarak ele aldığımız üzere, Anayasamızda toplu iş sözleşmesi yapılamayacağına yönelik bir düzenleme bulunmadığından, milletler arası andlaşma dayanak gösterilerek, toplu iş sözleşmesi yapılabilmekte ve buna istinaden iç hukukta düzenleme olmamasına rağmen ödeme de yapılabilmekteydi.
Yeni durum, bunun önüne geçmiştir. Anayasa ile güvence altına alınan ve hukuk hiyerarşisinde üstte ve kesin hükmünde bulunan Kamu Görevlileri Hakem Kurulu kararları ile İLO sözleşmelerine dayanılarak yapılan hukuki çatışma hali yeni bir hukuki tartışmayı başlatmıştır.
5.2. TİS ile Yüksek Hakem Kurulunun Belirlediği Tavanın Aşılması “Suç Fiili” Olup Olmadığı
Diğer taraftan henüz tartışma konusu olmamakla birlikte, mevzuatta öngörülmeyen ödemenin yapılması 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71. Maddesi ile mali yönden kamu zararı olarak değerlendirilmesi, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 257.maddesi açısından “görevi kötüye kullanma suçu” olarak değerlendirilebilme ihtimalidir.
Bilindiği üzere, 5237 sayılı Kanun’da aşağıdaki hükümler bulunmaktadır:

“Görevi kötüye kullanma
Madde 257- (1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”

Dolaysıyla, tavan olarak belirlenen tutarın aşılmasının kamu zararı olarak değerlendirilmesi, kamu görevlileri için yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri nedeniyle, cezai sorumluluk doğurduğu iddiasının da ileri sürülmesine neden olabilecektir.
5.3. Tavan Ücretin Aşılmasında, Mali Sorumluluğunun ve İlliyet Bağının Belirlenmesi
Tavan olarak belirlenen ücretlerin aşılması, belediye meclisince alınan karara istinaden üst yönetici tarafından imzalanan sözleşmenin uygulanması ile mümkün olabilmektedir. Bu durumda, ödeme aşaması bu alınan karar veya imzalanan sözleşmeyi uygulayan, gerçekleştirme görevlileri ile harcama yetkililerinin mali sorumluluğunu da tartışma konusu yapmaktadır.
Sayıştay tarafından kamu zararı iddiası ile bir tespit yapılması, illiyet bağının kurulmasını da gerektirmektedir. Bilindiği üzere, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun Sorumlular ve sorumluluk halleri başlıklı 7.maddesinde ise aşağıdaki hükümlere yer verilmiştir:

“(1) Bu Kanunun sorumlular ve sorumluluk halleri uygulamasında; 5018 sayılı Kanun ve Sayıştay denetimi ile ilgili diğer kanunlarda belirtilen sorumlular ve sorumluluk halleri esas alınır.
(2) Her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar; kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludur. Bu sorumluluğun yerine getirilip getirilmediği Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulacak Sayıştay raporlarında belirtilir. Kamu zararına sebep olunan durumlar ise bu zararın tazminine ilişkin hükme bağlama işlemi ile sonuçlandırılır.
(3) Sorumlular; mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri ile illiyet bağı kurularak oluşturulan ilamda yer alan kamu zararından tek başlarına veya birlikte tazmin ile yükümlüdür.”

Sayıştay denetimine ve yargılamasına ilişkin yeni düzenlemede, kusurun kimden kaynakladığının tespit edilmesi ya da illiyet bağının kurulması zorunlu hale gelmiştir.
Sosyal denge ödemeleri, alınan meclis kararına istinaden üst yönetici ile sendika arasında imzalanan sözleşmeye dayanılarak ödenmektedir. Bu aşamada, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri, alınan kararları uygulamak durumundadır.
Nitekim, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun, Kanunun hükmü ve amirin emri başlıklı 24. Maddesinin 3. Fıkrasında; “Konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur.” Hükmü yer almaktadır. Dolayısıyla, konusu suç teşkil etmediği sürece idarenin yetkili makamlarınca alınan kararın uygulanması, kamu görevlileri için zorunluluktur.
Bunun dışında, anılan Kanun’un aynı maddesinin 2.fıkrasında ise; “Yetkili bir merciden verilip, yerine getirilmesi görev gereği zorunlu olan bir emri uygulayan sorumlu olmaz.” Hükmü nedeniyle, sorumluluğun emri verende olduğu açıktır.
Hukukta, gerçekleşen zararla sorumluluğu doğran olay veya davranış arasındaki sebep-sonuç ilişkisine, genel anlamda illiyet bağı denilmektedir. Mesela, A, B’yi tabancasıyla vurarak öldürmüşse, vurma olayı, sebebi; ölüm ise zararlı sonucu, vurma olayıyla ölüm arasındaki bağ da illiyet bağını teşkil eder .
Sorumluluğun doğru belirlenerek, adaleti tesis etmek amacıyla atılacak her adım, illiyet bağının doğru kurulmasına sıkı sıkıya bağlı olacaktır. Diğer bir ifadeyle, sonuca götüren “sebep” bulunmadıkça, bu ikisi arasındaki ilişki ortaya konulmadıkça, adaletin tesis edilmesi de mümkün olamayacaktır.
Sosyal denge tazminatı için belirlenen tavanın aşılması, harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin hatalı uygulama, mevzuatın önemsenmemesinden değil alınan kararların yerine getirilme zorunluluğu ile hayata geçmektedir. Kamu zararı sonucunu doğuran işlem, anılan kamu görevlilerinin kusuru (kasıt veya ihmal) ile değil, idarece alınan kararların yerine getirilmesinden kaynaklandığı açıktır.
Sayıştay yargılamasında da illiyet bağı belirlenerek, kamu zararı tespitleri yapılmaktadır:

KARAR – 1:
“Diğer taraftan, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 7’nci maddesinin üçüncü fıkrasında; sorumluların, mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri ile illiyet bağı kurularak oluşturulan ilamda yer alan kamu zararından tek başlarına veya birlikte tazmin ile yükümlü oldukları ifade edilmiştir.
Anılan mevzuat hükümleri somut olayla bir bütün olarak değerlendirildiğinde, Hukuk İşleri Müdür Vekili Avukat …’a avukatlık vekalet ücretinin mevzuatında öngörülen üst sınıra uyulmadan ödenmesi sonucunda neden olunan kamu zararından Temyiz Kurulunun … tarihli ve … tutanak no.lu İlamın 1’inci maddesinde de belirtildiği üzere harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin sorumlu tutulması gerektiği sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla; Hukuk İşleri Müdür Vekili Avukat …’a avukatlık vekalet ücretinin mevzuatında öngörülen üst sınırın aşılarak ödenmesi sonucunda neden olunan kamu zararı tutarı … -TL’nin Harcama Yetkilisi (Hukuk İşleri Müdür Vekili) … ve Gerçekleştirme Görevlisi (Hukuk İşleri Memuru) …’e müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereğince hüküm tarihinden itibaren işleyecek faiziyle ödettirilmesine,
Muhasebe Yetkilisi …’ın ise oluşan kamu zararından yukarıda açıklanan gerekçeyle sorumlu tutulmamasına”
Sayıştay Yılı 2012 Dairesi 6 Karar No 672 İlam No 566 Tutanak Tarihi 16.5.2019
KARAR – 2:
Bahse konu olayda, Harcama Yetkilileri ve Gerçekleştirme Görevlilerinin görev ve sorumluluğu, maaş bordrolarının bağlı olduğu ödeme emri belgelerini imzalamak ve maaş bordrolarını kontrol etmekten ibarettir. Bu belgelerde de mevzuata aykırı herhangi bir durum söz konusu değildir. Mevzuata aykırı olan atama onay belgesi, atamadan sonraki aylık ödemelerinin yapıldığı ilk aya ait ödeme belgesine eklenip sonraki aylarda eklenmediğinden Harcama Yetkilileri ve Gerçekleştirme Görevlilerinin atama onay belgesini arama sorumluluğu bulunmayıp söz konusu atamanın mevzuata uygun olup olmadığını kontrol etme yükümlülüğü de bulunmamaktadır. Bu nedenle yaptıkları maaş ödemelerinde atamanın sıhhatini sorgulayamayacakları için doğan kamu zararından sorumlu tutulmamaları gerekir.
Bu itibarla, …………….. Belediyesi tarafından belediyede bilgisayar işletmeni unvanı ile görev yapmakta olan ……………..’in, 27.06.2012 tarihli unvan değişikliği sınavı yapılmaksızın ekonomist kadrosuna atanmasının mevzuata aykırı olduğu, bu atama sonucu kendisine yapılan maaş farkı ödemeleri sonucunda oluşan toplam …………….. TL kamu zararının;
Atamayı Gerçekleştiren ………………, …………………….’ya ;
Müştereken ve müteselsilen;
6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile ödettirilmesine anılan Kanunun 55 inci maddesi uyarınca iş bu ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi.
Yılı 2017 Dairesi 5 Karar No 368 İlam No 198 Tutanak Tarihi 21.3.2019
KARAR – 3:
Sonuç olarak, 4325 sayılı Kanun’un ikramiye ödemesiyle ilgili hükümleri olan 13 ve 24’üncü maddesinin hükümleri yürürlükte olup, bu hükümlere göre ….. Genel Müdürlüğünün memur personeline ikramiye ödenmesi mümkün ise de; anılan Genel Müdürlük 2015 yılında zarar etmekle ikramiyenin temel şartı olan kar şartı oluşmadığından yapılan ikramiye ödemeleri 4325 sayılı Kanun’un 13’üncü maddesi hükmüne aykırıdır.” şeklindeki görüşünde yer alan ilave gerekçeyle ….. Genel Müdürlüğü memur personeline mevzuata aykırı olarak ikramiye ödenmesi sonucunda neden olunan kamu zararı tutarı ….-TL’nin,….sorumlulara müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereğince hüküm tarihinden itibaren işleyecek faizleriyle ödettirilmesine oy çokluğuyla,
Her ne kadar sorguda, yapılan ödemeden Muhasebe Yetkilisi de sorumlu tutulmuş ise de; 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 61’inci maddesinin üçüncü fıkrasında, muhasebe yetkilileri ödeme aşamasında, ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde; yetkililerin imzasını, ödemeye ilişkin ilgili mevzuatında sayılan belgelerin tamam olmasını, maddi hata bulunup bulunmadığını ve hak sahibinin kimliğine ilişkin bilgileri kontrol etmekle yükümlü olup, sorumlulukları bu kontrol yükümlülükleriyle sınırlı olduğundan ve mevzuata aykırı ödeme bu kapsama girmediğinden kamu zararından Muhasebe Yetkilisi (Muhasebe Şube Müd. V.)…’ın sorumlu tutulmamasına oy birliğiyle,
Yılı 2015 Dairesi 6 Karar No 443 İlam No 194 Tutanak Tarihi 16.3.2017

5.4. Belirlenen Tavanın Aşılmasında Ahizlerin (İlgililerin) Durumu
Para alıcısı olarak da tanımlanabilecek ahiz (ilgili) esasen belirlenen tavan ücretin üstünde ödeme yapılan kişilerdir. Ahiz kavramının tanımı mevzuatımızda yapılmamasına karşın, Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in tanımlar başlıklı 4.maddesinde, ilgili; “Kendisine yersiz veya fazla ödeme yapılan gerçek ve/veya tüzel kişi ya da kişileri” şeklinde tanımlanmıştır.
6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun, Sorumlular ve sorumluluk halleri başlıklı 7.maddesinde ise “(1) Bu Kanunun sorumlular ve sorumluluk halleri uygulamasında; 5018 sayılı Kanun ve Sayıştay denetimi ile ilgili diğer kanunlarda belirtilen sorumlular ve sorumluluk halleri esas alınır.” Hükmüne yer verilmektedir. Dolayısıyla, Sayıştay mevzuatında mali sorumluluğun kimde olduğu yer almamaktadır.
5018 sayılı Kanun’da ise harcama yetkilisi, gerçekleştirme görevlisi veya muhasebe yetkilisi gibi giderin gerçekleştirme sürecinde görev alanlar ve bunların sorumluluk halleri yer almaktadır. Sadece, bu Kanun’a dayanılarak çıkarılan, Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in, Sorumluluk başlıklı 5.maddesinde aşağıdaki düzenlemeye yer verilmektedir:

“(2) Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararının geri ödenmesi sürecine, kamu görevlileri ile birlikte ilgililer de dahil edilir.”

Bu düzenleme ile ilgililerin de mali sorumluluk sürecine dahil edilmeleri gerektiği anlaşılmaktadır. İlgililerin, mali sorumluluk sürecine dahil edilmeleri, kusura dayalı sorumluluk anlayışının belirlenmediği yeni kamu mali yönetimi anlayışı açısından da tartışmalı bir durum olarak karşımıza çıkmaktadır. Bunun nedeni, kusura dayalı sorumlulukta, illiyet bağının kurulması ve sonuca etki eden kusurlu davranışın belirlenmesi gerekmektedir.
Ahiz ya da ilgilinin, kusurunun olup olmadığının tespiti ve sorumluluğa dahil edilmesi her somut olayda ayrıca tartışılması gereken bir hukuki sorun olarak karşımıza çıkmaktadır.
Diğer taraftan, Sayıştay yargılamasında sorumluluğa dahil edilmeyen ahize, sorumlu olarak belirlenen kamu görevlisinin rücu edememesi, Sayıştay açısından hukuki bir sonuç doğurmamaktadır:

“…5018 sayılı Kanun, tazmin yaptırımıyla sonuçlanan kamu zararının var olabilmesi için kamu zararına yol açan iş ve işlemlerin sorumluların kusurlu davranışları neticesinde gerçekleşmesini aramakla birlikte, yasal düzenlemelerde öngörülen bir ödemenin düzenlemeye aykırı şekilde gerçekleştiriliyor olmasında, sorumlunun kusurunu kaldıracak kabul edilebilir bir hukuksal durum söz konusu değilse, esas itibarı ile sorumluların kusurlu olduğunun kabulü gerekmektedir. Üstelik sorumluların kamu zararına yol açan eylemlerinde kusurlarının olup olmadıkları genel bir kabule konu olmayıp, her somut olayın özelliğine göre, o olaya özgü olarak değerlendirilecektir. Uyuşmazlık konusu olayda 375 sayılı KHK nin Ek 11/ b maddesinin düzenlemesine rağmen Kurul başkan ve üyelerine ücretlerinin fazla ödenmesinde sorumluların kusurunun varlığını kabul etmek gerekecektir. Diğer taraftan Sayıştayın tazmin kararı vermesi, hukuka aykırılığın müeyyidesi mahiyetinde olduğu için (Anayasa Mahkemesi, E. 2012/102, K. 2012/207, 27.12.2012) kamu zararına yol açan sorumlular hakkında verilmektedir. Bu nedenle söz konusu tutarın ahize rücu edilerek tahsil edilip edilememesi sonuca etkili olmamaktadır.”
Yılı 2017 Dairesi 8 Karar No 160 İlam No Tutanak Tarihi 11.7.2019

Sayıştay yargılamasında ahizin sorumluluğa dahil edilmemesi, sosyal denge tazminatları için belirlenen tavanın aşılmasında olduğu gibi yüksek tutarlı kamu zararı tespitlerinde ciddi bir tahsil imkansızlığı ortaya çıkarmaktadır.
Kamu zararının tahsil edilememesi gibi ortaya çıkan/çıkabilecek ciddi sorunların çözümünün, yapılacak hukuki düzenleme ile mümkün olabileceği ifade edilmektedir:

“…Bu sorunun aşılması için en isabetli çözüm, konunun anayasal ve yasal düzlemde en baştan ele alınıp, kamu zararının doğrundan ilgililerden/ahizlerden tahsilini sağlayacak hukukî yolların oluşturulmasıdır. Bu anlamda çözüm, Sayıştaya ilgililer/ ahizler hakkında da hüküm kurma yetkisi verilmesi yönünde olabileceği gibi, tam aksine adli yargının görev alanını ilgilendiren konularda, Sayıştayın tazmin hükmü vermesinin önüne geçilmesi şeklinde de olabilir. Bu iki yoldan birinin seçilmesi, tamamen kanun koyucunun tercihine bağlı bir hukuk politikası meselesidir .”

6. Sonuç ve Değerlendirme
Hukuk sistemimizdeki değişiklerin tüm kurumları etkilemesi ve önceki yaklaşımların bu değişikler doğrultusunda evrime uğraması kaçınılmazdır.
Sayıştay kararlarıyla, yüksek mahkeme kararları arasında çatışma halinde birçok Sayıştay kararında aşağıdaki değerlendirme yapılmaktadır:

“Genel mahkemelerce verilen hükümler Sayıştay Kanunu’nun 65. maddesine göre Sayıştay’ın hesap ve işlemler yönünden denetimine ve hükmüne engel teşkil etmediğinden bu iddialarının kabulü yasal olarak mümkün değildir.”

Diğer taraftan, Sayıştay ve yargı organları arasında bu konuda çıkan anlaşmazlığın çözümü için Uyuşmazlık Mahkemesine bile başvurulmuştur. Uyuşmazlık Mahkemesi E.1994/28, K.1994/29 sayılı ve 14.11.1994 tarihli kararında, Sayıştay’ı yargı yeri olarak görmediğinden görevsizlik yönünde karar vermiştir.
Bununla birlikte, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun uygulanacağı haller başlıklı 61.maddesinde ise aşağıdaki düzenleme bulunmaktadır:

“Bu Kanunda yargılama usulüne ve kanun yollarına ilişkin hüküm bulunmayan hallerde 18/6/1927 tarihli ve 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun ilgili hükümleri uygulanır.”

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yargılamanın iadesi sebepleri başlıklı 375.maddesinde aşağıdaki hükümlere yer verilmiştir:

“i) Kararın, İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmenin veya eki protokollerin ihlali suretiyle verildiğinin, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kesinleşmiş kararıyla tespit edilmiş olması veya karar aleyhine Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine yapılan başvuru hakkında dostane çözüm ya da tek taraflı deklarasyon sonucunda düşme kararı verilmesi.”

Dolayısıyla, konuyla ilgili 2010 Referandum sonrasında değişen yeni hukuki durumu değerlendiren ve memur lehine olan bir AİHM kararı, Sayıştay yargılamasında, yargılamanın iadesi sebepleri arasında yer alabilecektir.

KAYNAKÇA
Gülmez M., “Memur Sendikalarının Toplu Sözleşme Etkinliği ve Yargı Kararları”, Amme İdaresi Dergisi, Cilt 30, sayı 1, Mart 1997,
Tunç H., “Milletlerarası Sözleşmelerin Türk iç Hukukuna Etkisi ve Avrupa insan Hakları Mahkemesinin Türkiye ile İlgili Örnek Karar incelemesi”, (Anayasa Mahkemesi’nin 38. Kuruluş Yıldönümü Nedeniyle Düzenlenen Sempozyumda Sunulan Bildiri), Anayasa Yargısı, Anayasa Mahkemesi Yayını, Ankara 2000,
Altundiş M., “Anayasanın 90. Maddesinin Son Fıkrasına Eklenen Hükümle Birlikte Anayasa ile Yargı Denetimi Dışında Tutulan işlemlere Karşı Yargı Yolu Açılabilir mi?” Yasama Dergisi, Sayı:2, Temmuz Ağustos-Eylül 2006,
Toluner S., Milletlerarası Hukuk ile iç Hukuk Arasındaki ilişkiler, Sulhi Garan Matbaası, İstanbul, 1973,
Yüzbaşıoğlu N., “Mayıs 2004’te Anayasa’nın 90’ıncı Maddesine Eklenen Hükmün Türk Anayasallık Blokuna Etkileri Üzerine Bir Değerlendirme”, Bülent TANÖR Armağanı, İstanbul, 2004,
Gözler K., “Milletlerarası Andlaşmalara Kanun Üstü Bir Değer Tanınabilir mi?”, http://www.anayasa.gen.tr/madde90.ht1l1 (Erişim Tarihi:29.0 1.2008)
Arslan Z., Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Türk Anayasa Yargısı: Uyum Sorunu ve Öneriler, http://www.anavasa.gov.ır/eskisite/anavargi/arslan.pdf Erişim Tarihi: 06.02.2008,
Kaya Pir A., Uluslararası Çalışma Normları ve Türk İş Hukuku Üzerine Etkileri, Ankara 1999,
Tunaya Zafer T.: Siyasal kurumlar ve Anayasa Hukuku, İÜHF yayını, 1980, 4. bası,
Güran S., “Egemenlik Ulus’undur Üstünlük Anayasa’dadır” , http://www.anayasa.gov.tr/eskisite/anayargi/guran.pdf
Erdem Mustafa R.– Korkmaz Ö., “Yargılanmanın Yenilenmesi Olarak Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin İhlali”, Dokuz Eylül Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Dergisi, Cilt 5, Sayı:2, 2003,
Feyyaz G.; Gözübüyük A. Ş., Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, Turhan Kitabevi, 2005, s.21, zikreden Mehmet Altundiş, a.g.e.,
Akıllıoğlu T., “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve İç Hukukumuz” AÜSBF Dergisi, C.XLIV, s.155, zikreden Mehmet Altundiş, a.g.e.,
Yüzbaşıoğlu N., Avrupa İnsan Hakları Hukukunun Niteliği ve Türk Hukuk Düzenindeki Yeri Üzerine”, AÜSBF İnsan Hakları Uygulama Merkezi Yayınları, C.2, S.1, s.28, zikreden Mehmet ALTUNDİŞ, a.g.e.,
Aliefendioğlu Y., “İnsan Hakları Uluslar arası Sözleşmelerin İç Hukukta Doğrudan Uygulanması”, Türkiye Barolar Birliği Yayını, Ankara, 5 Kasım 2004
Odaman S., “Sosyal Hukuk Alanında Uluslararası Sözleşmeler Işığında Evrensel Hukuk-Ulusal Hukuk İlişkisi” www.deu.edu.tr/sosyalhukuk/evrenselhukukulusalhukuk.doc
Gülmez M., “Kamu Görevlilerinin Toplu Sözleşme Hakkı ve Danıştay Kararı” http://www.calismatoplum.org/sayi9/gulmez_kararinceleme.pdf

Barış Özçelik, 5018 Sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’na Göre Kamu Zararından Sorumluluk, 24 Mayıs 2012- Ankara, Panel, https://www.sayistay.gov.tr/tr/Upload/95906369/files/yayinlar/Panel_Kamu_Zarari.pdf

İnternet Siteleri
www.sayistay.gov.tr
www.danistay.gov.tr
www.yargitay.gov.tr
www.calismatoplum.org
www.deu.edu.tr

Daha fazla göster

İlgili Makaleler

Close